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제1편 헌법의 원리
제1장 헌법학의 과제 1. 국가현상과 헌법학 3 Ⅰ. 헌법과 국가 3 Ⅱ. 헌법학과 국가론 3 Ⅲ. 헌법학과 국법학 4 2. 정치현상과 헌법학 4 Ⅰ. 정치현상과 사회통합 4 Ⅱ. 정치생활의 규범화 5 3. 사회현상과 헌법학 5 Ⅰ. 국가와 사회 5 Ⅱ. 국가와 사회의 상호영향관계 6 제2장 헌법학의 접근방법 1. 해석적 접근방법 7 Ⅰ. 해석법학적 헌법해석학 7 Ⅱ. 해석적 접근방법에 대한 평가 8 2. 기능적 접근방법 8 Ⅰ. 의지적 접근방법 9 Ⅱ. 가치적 접근방법 9 Ⅲ. 기능적 접근방법에 대한 평가 10 3. 경험적 접근방법 11 Ⅰ. 헌법현실의 비교분석 11 Ⅱ. 경험적 접근방법에 대한 평가 11 (1) 헌법의 토착성과 역사성 11 (2) 사실의 학문과 규범의 학문 12 제3장 헌법의 본질 1. 헌법의 의의 13 Ⅰ. 규범주의적 헌법관 13 (1) 헌법의 근본규범성 13 (2) 헌법의 규범성과 경직성 14 (3) 실정법만능주의 14 Ⅱ. 결단주의적 헌법관 14 (1) 국민의 정치결단적 의지 14 (2) 헌법의 정당성근거 15 (3) 헌법과 헌법률 15 (4) 헌법제정권력과 헌법개정권력 15 (5) 정치적 결단과 선재조건 16 (6) 정치적 결단의 결과와 과정 16 Ⅲ. 통합과정론적 헌법관 17 (1) 헌법과 사회통합 17 (2) 사회통합의 과정적 성격 17 (3) 사회통합의 본질 18 (4) 헌법의 규범성 18 Ⅳ. 사 견 19 (1) 헌법의 정치결단적 요소 19 (2) 헌법의 규범적 요소 19 (3) 헌법의 가치적 요소 20 2. 헌법의 기능 20 Ⅰ. 국가창설적 기능 20 Ⅱ. 정치생활주도기능 21 Ⅲ. 기본권보장을 통한 사회통합기능 21 Ⅳ. 수권 및 권능제한적 기능 22 Ⅴ. 정치적 정의실현기능 23 (1) 정책결정과 국민적 합의 23 (2) 평화적 정권교체의 보장 23 3. 헌법의 특성 23 Ⅰ. 헌법의 최고규범성 24 (1) 최고규범성의 이념적 근거보장수단효과 24 (2) 최고규범성의 한계 24 Ⅱ. 헌법의 정치규범성 25 (1) 유 동 성 25 (2) 추 상 성 25 (3) 개 방 성 26 (4) 미완성성 26 Ⅲ. 헌법의 조직규범성 26 (1) 국가의 조직 및 기능구조 26 (2) 조직규범성의 한계 27 Ⅳ. 헌법의 생활규범성 28 (1) 생활규범성의 내용과 성격 28 (2) 생활규범적 효력의 전제 28 (3) 생활규범성과 헌법실현 29 (4) 헌법실현과 상반구조적 입법기술 29 (5) 헌법현실과 헌법변천 30 Ⅴ. 헌법의 권력제한규범성 31 (1) 권력제한의 의미와 기능 31 (2) 권력통제의 수단 31 Ⅵ. 헌법의 역사성 32 4. 헌법의 유형 32 Ⅰ. 고전적 분류방법 32 (1) 흠정헌법군민협약헌법민정헌법 33 (2) 연방국헌법단일국헌법 33 (3) 규범적 헌법명목적 헌법장식적 헌법 33 Ⅱ. 현실적 분류방법 34 (1) 성문헌법과 불문헌법 34 1) 성문헌법34 2) 불문헌법36 (2) 연성헌법과 경성헌법 37 1) 연성헌법37 2) 경성헌법37 (3) 유형적으로 본 우리나라 헌법 38 제4장 헌법의 성립 및 제정과 개정 1. 헌법의 성립 39 Ⅰ. 헌법성립의 의의와 역사적 성격 39 Ⅱ. 헌법성립의 전제조건 39 2. 헌법의 제정 40 Ⅰ. 헌법제정의 의의 40 Ⅱ. 헌법제정주체―헌법제정권력―헌법제정권력의 정당성 40 (1) Abbe Sieyes의 헌법제정권력론 41 1) 제헌의회론41 2) 헌법제정권력의 시원성41 3) 헌법제정권력과 국가권력의 구별42 (2) C. Schmitt의 결단주의적 관점 42 (3) 비판 및 이데올로기적 이론정립 42 1) Sieyes이론의 문제점42 2) C. Schmitt이론의 문제점43 3) 이데올로기적 이론정립43 Ⅲ. 헌법제정권력의 한계 44 (1) 고전적 이론과 한계의 문제 44 1) 한계부인설44 2) 한계논의무용설44 (2) 비판 및 결론 44 1) 이데올로기적 한계45 2) 법원리적 한계46 3) 국제법적 한계46 4) 자연법적 한계론에 대한 비판46 Ⅳ. 헌법제정절차 47 (1) 단일국가의 제헌절차 47 (2) 연방국가의 제헌절차 47 3. 헌법의 개정 48 Ⅰ. 헌법개정의 개념 48 (1) 헌법개정의 의의 48 (2) 헌법개정과 구별되는 개념 49 1) 헌법의 변질(천)49 2) 헌법침식49 3) 헌법의 폐지와 헌법의 제거49 Ⅱ. 헌법의 특질과 헌법의 변질 및 개정과의 상관관계 50 (1) 헌법의 유동성과 헌법개정 50 (2) 헌법의 변질과 개정의 함수관계 50 1) 헌법의 변질과 개정의 상호보완작용50 2) 헌법의 변질과 법실증주의51 3) 헌법변질의 불가피성51 Ⅲ. 헌법개정의 방법과 절차 51 (1) 헌법개정방법과 헌법의 규범력 51 (2) 헌법개정방법의 유형 52 1) 헌법의회의 소집에 의한 방법52 2) 국민투표에 의한 방법53 3) 일반입법기관에 의한 방법54 4) 연방제의 개헌방법54 (3) 개헌안공고절차와 Konsens형성 54 Ⅳ. 헌법개정의 한계 55 (1) 헌법개정의 한계의 의의 55 (2) 헌법개정의 실정법적 한계와 그 실효성의 문제 55 (3) 헌법개정의 헌법내재적 한계에 대한 헌법이론(헌법관) 56 1) 규범주의 내지 법실증주의와 한계부인론56 2) 결단주의와 한계인정론57 3) 통합과정론과 한계인정론57 4) 비판 및 결론58 (4) 헌법개정의 헌법초월적 한계 60 Ⅴ. 헌법개정에 대한 우리나라 현행헌법규정 60 (1) 헌법상의 개정절차 60 (2) 개정절차의 헌법철학적 의미 61 (3) 헌법개정의 한계 61 제5장 헌법의 해석 1. 헌법해석의 의의와 특성 63 Ⅰ. 헌법해석의 의의 63 (1) 광의의 헌법해석과 협의의 헌법해석 63 (2) 헌법해석의 유형 63 1) 헌법소송을 전제로 하는 헌법해석63 2) 헌법소송과 무관한 헌법해석64 Ⅱ. 헌법해석의 특성 64 (1) 헌법의 이념법적 성격 64 (2) 헌법해석의 기능적 특성 65 (3) 헌법규범의 구조적 특성 65 (4) 헌법해석의 기준적 특성 65 2. 헌법해석의 방법 66 Ⅰ. 고전적해석법학적 방법 66 (1) 사비니의 4단계해석방법과 그 영향 66 (2) 고전적 해석방법의 문제점 66 Ⅱ. 고유한 헌법적 해석방법 67 (1) 현실기준적 해석방법 68 (2) 법학적 관점론 68 Ⅲ. 절충적 해석방법 69 Ⅳ. 비판 및 결론 70 (1) 해석방법의 상대성 70 (2) 각 해석방법의 허실(장단점) 70 (3) 해석방법선택의 유연성 71 3. 헌법해석의 지침 71 Ⅰ. 헌법의 통일성 72 (1) 이익형량의 원칙 72 (2) 조화의 원칙 73 Ⅱ. 헌법의 기능적 과제 73 Ⅲ. 헌법의 사회안정적 요인 74 4. 법률의 합헌적 해석 74 Ⅰ. 합헌적 법률해석의 의의 및 그 이론적 근거 74 (1) 합헌적 법률해석의 의의 74 1) 소극적 의미와 적극적 의미74 2) 법률의 합헌적 해석과 규범통제의 상호관계75 (2) 합헌적 법률해석의 이론적 근거 76 1) 헌법의 최고규범성에서 나오는 법질서의 통일성76 2) 권력분립의 정신77 3) 법률의 추정적 효력(favor legis)77 4) 국가간의 신뢰보호78 Ⅱ. 합헌적 법률해석의 한계와 기술 78 (1) 합헌적 법률해석의 한계 78 1) 문의적 한계78 2) 법목적적 한계79 3) 헌법수용적 한계79 (2) 합헌적 법률해석의 기술 80 1) 법률의 부분무효의 경우80 2) 법률내용의 제한 또는 보완을 통해서만 합헌이라고 볼 수 있는 경우80 제6장 헌법의 보호 1. 헌법보호의 개념 82 Ⅰ. 헌법보호의 의의 82 Ⅱ. 헌법의 보호와 국가의 보호 82 Ⅲ. 헌법의 보호와 헌법의 보장 83 2. 헌법의 수호자 문제 83 Ⅰ. 헌법의 수호자에 관한 논쟁 83 Ⅱ. 헌법수호문제의 의지적 접근 84 3. 헌법보호의 수단 84 Ⅰ. 하향식헌법침해에 대한 보호수단 85 (1) 헌법개정권력에 대한 헌법의 보호 85 (2) 기타 국가권력에 대한 헌법의 보호 86 1) 헌법소송제도86 2) 권력분립제도86 3) 국민소환제도86 4) 우리나라의 제도86 (3) 헌법보호수단으로서의 저항권 86 1) 저항권의 본질86 2) 저항권의 초실정법성87 3) 저항권의 행사요건88 Ⅱ. 상향식헌법침해에 대한 보호수단 89 (1) 헌법내재적 보호수단 90 1) 기본권의 실효제도90 2) 위헌정당해산제도91 (2) 헌법외적 보호수단 92 1) 형사법적 보호수단92 2) 행정법적 보호수단92 4. 국가비상사태와 헌법의 보호 93 Ⅰ. 국가비상사태와 헌법보호의 비상수단 93 Ⅱ. 헌법장애상태와의 구별 93 Ⅲ. 국가긴급권의 한계 94 5. 헌법보호의 한계 95 제2편 한국헌법의 역사와 기본원리 제1장 한국헌법의 성립 및 제정과 개정 1. 제1공화국헌법 99 Ⅰ. 헌법제정의 과정과 건국상황 99 (1) 헌법제정의 과정 99 1) 815광복과 제헌국회99 2) 헌법내용의 논의99 (2) 대한민국건국상황 100 1) 헌법성립의 역사적 상황100 2) 헌법제정권력을 제약한 상황101 Ⅱ. 헌법의 내용과 헌정의 실제 101 (1) 헌법의 내용 101 (2) 헌정의 실제 102 1) 제1차 헌법개정(발췌개헌)102 2) 제2차 헌법개정(사사오입개헌)103 2. 제2공화국헌법 105 Ⅰ. 제2공화국헌법의 제정과정 105 (1) 제2공화국을 탄생시킨 정치상황 105 (2) 헌법제정의 과정 106 Ⅱ. 헌법의 내용과 헌정의 실제 106 (1) 헌법의 내용 106 (2) 헌정의 실제 107 1) 정치력의 부재와 과도기적 징후107 2) 반민주행위자처벌을 위한 헌법개정107 3) 제2공화국의 종말108 3. 제3공화국헌법 108 Ⅰ. 제3공화국헌법의 제정과정 108 (1) 516 군사쿠데타와 헌정중단 108 (2) 헌법제정의 과정 108 (3) 헌법제정인가, 헌법개정인가 109 Ⅱ. 헌법의 내용과 헌정의 실제 109 (1) 헌법의 내용 109 (2) 헌정의 실제 110 1) 쿠데타주도세력의 민정참여110 2) 장기집권을 위한 헌법개정111 3) 독재체제의 강화111 4. 제4공화국헌법 112 Ⅰ. 제4공화국헌법의 제정과정 112 (1) ‘1017비상조치’와 헌정중단 112 (2) ‘유신헌법’의 제정 112 (3) 유신헌법제정의 성격 112 Ⅱ. 헌법의 내용과 헌정의 실제 114 (1) 헌법의 내용 114 (2) 헌정의 실제 114 1) 유신통치의 실상114 2) 긴급조치에 의한 통치115 3) 유신독재의 몰락115 5. 제5공화국헌법 116 Ⅰ. 제5공화국최초헌법의 제정과정 116 (1) 1026사태 이후의 정치상황 116 (2) 제5공화국최초헌법의 제정 117 (3) 제5공화국최초헌법제정의 성격 117 (4) 제5공화국최초헌법의 내용 118 (5) 제5공화국의 출범 119 Ⅱ. 제5공화국개정헌법(이른바 제6공화국헌법)의 제정과정 119 (1) 전대통령시대의 정치상황 119 1) 통치권의 민주적 정당성에 대한 회의119 2) 열악한 통치기반과 ‘힘의 통치’120 3) 212총선거에서의 민의의 표출120 4) 개헌공방과 ‘629선언’120 (2) 제5공화국개정헌법(이른바 제6공화국헌법)의 제정 121 1) 대통령직선제개헌의 성공121 2) 대통령직선과 노태우정권 탄생121 (3) 제9차 헌법개정의 성격과 노정권의 호칭문제 122 1) 제9차 헌법개정의 성격122 2) 제5공화국인가, 제6공화국인가123 Ⅲ. 제5공화국개정헌법(이른바 제6공화국헌법)의 내용과 헌정의 실제 124 (1) 헌법의 내용 124 (2) 헌정의 실제 125 1) 노대통령시대의 정치상황125 2) 김영삼대통령시대의 정치상황126 3) 김대중대통령시대의 정치상황128 4) 노무현대통령시대의 정치상황132 5) 이명박대통령시대의 정치상황137 6) 박근혜대통령시대의 정치상황141 7) 문재인 정부의 탄생150 제2장 한국헌법의 근본이념과 기본원리 1. 헌법전문의 내용과 성격 151 Ⅰ. 헌법전문의 의의와 헌법상 좌표 151 Ⅱ. 헌법전문의 성격과 효력 151 (1) 법실증주의헌법관이 주장하는 선언적 성격 151 (2) 결단주의헌법관이 주장하는 법적 규범력 152 (3) 통합과정론이 주장하는 규범적 효력 152 (4) 사 견 152 Ⅲ. 우리 헌법전문의 내용 153 (1) 사회통합의 당위성방향방법목표 153 (2) 헌법상의 인간상 153 (3) 헌법이 추구하는 근본이념의 표명 154 2. 국민주권의 이념과 그 실현원리 155 Ⅰ. 국민주권의 이념 155 (1) 국민주권의 본질 155 1) 국민주권의 본질에 관한 고전적 설명155 2) 국민주권의 본질에 관한 현대적 설명156 3) 비판 및 사견157 (2) 국민주권규정의 의미 159 Ⅱ. 국민주권의 실현원리 159 (1) 기본권에 기속되는 통치권 159 (2) 자유민주주의원리 160 1) 국민투표제도160 2) 대의제도160 3) 선거제도161 4) 복수정당제도161 5) 지방자치제도162 (3) 법치주의원리 162 1) 법치주의의 의의와 내용163 2) 우리 헌법상의 법치주의제도165 3. 정의사회의 이념과 그 실현원리 169 Ⅰ. 정의사회의 이념 169 Ⅱ. 정의사회의 실현원리 169 (1) 사회적 기본권의 보장 170 1) 사회적 기본권의 내용170 2) 사회적 기본권보장의 의의와 성격171 (2) 사회국가원리 171 1) 사회국가원리의 법적 성격172 2) 사회국가의 내용173 3) 사회국가실현의 방법적 한계175 4) 사회국가원리와 참여권178 (3) 수정자본주의원리(사회적 시장경제질서) 179 1) 수정자본주의원리의 의의 및 탄생배경179 2) 우리 헌법상의 사회적 시장경제질서180 4. 문화민족의 이념과 그 실현원리 183 Ⅰ. 문화민족의 이념 183 Ⅱ. 문화민족이념의 실현원리 183 (1) 문화국가원리 184 1) 문화국가원리와 국가의 문화정책184 2) 우리 헌법상의 문화국가제도185 (2) 혼인가족제도 186 1) 혼인가족제도보장의 의의와 성격186 2) 우리 헌법이 보장하는 혼인가족제도의 내용189 5. 평화추구의 이념과 그 실현원리 190 Ⅰ. 평화추구의 이념 190 Ⅱ. 평화추구이념의 실현원리 191 (1) 평화통일의 원칙 191 (2) 국제법존중의 원칙 192 1) 침략적 전쟁의 금지192 2) 조약 및 국제법규의 국내법수용193 3) 외국인의 법적 지위보장199 제3장 대한민국의 존립기반과 국가형태 1. 대한민국의 존립기반 201 Ⅰ. 대한민국의 인적 존립기반 201 (1) 대한민국국민 202 1) 국적의 취득202 2) 국적의 상실과 회복재취득203 (2) 재외국민 204 Ⅱ. 대한민국의 공간적 존립기반 205 (1) 영토영해영공 206 (2) 영토의 변경 206 (3) 북한지역 207 Ⅲ. 대한민국의 권력적 존립기반 209 2. 대한민국의 국가형태 210 Ⅰ. 국가형태의 개념 210 Ⅱ. 국가형태의 분류 211 (1) 국가형태분류의 의의와 분류방법 211 (2) 국가형태의 분류에 관한 고전적 이론 211 1) 고전적인 2분법과 3분법211 2) 고전적 분류법의 영향과 국체정체의 구별213 (3) input와 output를 기준으로 한 국가형태분류 214 1) 전체주의적 모델215 2) 자유민주주의적 모델215 3) 권위주의적 모델215 4) 제도적 모델215 Ⅲ. 현행헌법상의 우리나라 국가형태 216 (1) 국가형태에 관한 헌법규정과 고전적 분류방법에 따른 해석 216 1) 학 설216 2) 비판 및 사견216 (2) input와 output를 기준으로 한 Modell정립의 시도 217 1) 현행헌법의 2원론적 구조217 2) 현행헌법상의 input와 output218 제3편 기 본 권 제1장 기본권의 일반이론 1. 인권사상의 유래와 인권의 헌법적 수용 221 Ⅰ. 인권사상의 유래 221 (1) 인권사상의 철학적신학적 기초 221 (2) 자유주의인권사상 222 Ⅱ. 인권의 헌법적 수용 223 (1) 영국에서의 인권선언 223 (2) 미국에서의 인권선언 224 (3) 프랑스에서의 인권선언 225 (4) 독일에서의 인권보장 226 Ⅲ. 인권보장의 현대적 추세 226 (1) 자유권의 생활권화현상 227 (2) 인권문제에 대한 국제적 관심의 증가 227 (3) 기본권의 직접적 효력에 대한 인식 증대 228 (4) 정보통신기술과 생명공학의 발달로 인한 인권보호영역의 확대 228 Ⅳ. 인권의 한국헌법에의 수용 230 2. 기본권의 본질과 기능 232 Ⅰ. 법실증주의적 헌법관에서 본 기본권 232 (1) H. Kelsen의 기본권관 232 1) 법률 속의 자유232 2) 주관적 공권의 부정232 (2) G. Jellinek의 기본권관 233 1) 지위이론233 2) 주관적 공권의 인정233 (3) 비 판 233 1) 선재적인 국가권력과 지배객체로서의 국민233 2) 자연법의 부인과 기본권의 선언적 성격234 3) 우리 기본권규정의 반법실증주의적 성격234 Ⅱ. 결단주의적 헌법관에서 본 기본권 235 (1) C. Schmitt의 자유주의적 기본권관 235 1) 천부적인 ‘국가로부터의 자유’235 2) 사회적 기본권의 상대성235 3) 자유권 중심의 기본권이론236 4) 기본권과 법치국가원리236 5) 기본권과 통치구조236 6) 기본권과 제도적 보장의 구별236 (2) 비 판 238 1) 탈법실증주의적 기본권이론정립238 2) 기본권의 비정치적 성격238 3) 기본권의 대국가적 효력239 4) 사회적 기본권에 대한 인식239 5) 국민의 헌법상 지위론239 6) 자유주의적 기본권사상240 Ⅲ. 통합과정론적 헌법관에서 본 기본권 240 (1) R. Smend의 기본권관 240 1) 사회통합의 공감대적 가치질서240 2) 통치구조의 기본권실현기능241 3) 기본권의 양면성242 (2) P. Haberle의 제도적 기본권이론 242 1) 자유와 법제도의 연관성242 2) 기본권의 양면성242 3) 법률유보의 기능243 (3) 비 판 243 1) R. Smend에 대한 비판243 2) P. Haberle에 대한 비판244 Ⅳ. 사 견 246 (1) ‘국민의 지위’와 기본권의 관계 246 1) 법실증주의적 사고의 탈피246 2) 지위이론의 탈피246 3) 실정권설의 탈피247 (2) 자연권설(자연법론)의 문제점 247 1) 인간의 생활질서와 선국가적인 자유248 2) 자유의 한계성248 3) 배분의 원리의 한계248 (3) 기본권의 양면성(기본권의 내용과 성격) 249 1) 권리적 성격과 질서적 성격249 2) 객관적 질서와 국가권력의 한계250 3) 기본권의 양면성과 제도적 보장이론250 4) 양면성의 상호보완적 기능251 (4) 국가의 구조적 원리와 기본권의 상호관계 251 1) 기본권과 민주주의원리의 실현251 2) 기본권과 법치국가원리 및 사회국가원리의 실현251 (5) 우리 헌법상 기본권보장의 의의와 성격 252 1) 실정권설과 자연권설의 탈피252 2) 공감대적 가치의 보장252 3) 공감대적 가치로서의 인간의 존엄과 가치253 4) 기본권과 통치구조의 상호관계254 3. 기본권의 주체 254 Ⅰ. 기본권주체로서의 국민 254 (1) 국민의 범위 254 (2) 기본권능력과 기본권의 행사능력 255 1) 기본권능력과 기본권의 행사능력의 의의255 2) 민법상 능력과의 관계255 3) 기본권능력과 기본권의 행사능력의 관계256 4) 기본권의 행사능력에 대한 입법규제의 근거와 한계256 5) 미성년자의 기본권과 부모의 친권과의 관계257 Ⅱ. 외국인과 법인의 기본권주체성 258 (1) 외국인의 기본권주체성 258 1) 외국인의 기본권주체성 부정설258 2) 외국인의 기본권주체성 긍정설259 3) 비판 및 사견259 (2) 법인의 기본권주체성 262 1) 법인의 기본권주체성 긍정설262 2) 법인의 기본권주체성 부정설263 3) 비판 및 사견263 4. 기본권의 내용과 효력 267 Ⅰ. 기본권의 내용과 대국가적 효력 268 (1) H. Kelsen의 주관적 공권이론 268 (2) G. Jellinek의 주관적 공권이론 269 (3) C. Schmitt의 주관적 공권이론 269 (4) 비판 및 사견 270 1) 고전적 주관적 공권이론의 문제점270 2) 기본권의 양면성과 국가권력에 대한 기속력271 3) 기본권의 국가권력에 대한 기속력의 의미와 내용271 Ⅱ. 사인 간의 기본권효력 272 (1) 기본권의 대사인적 효력의 이념적 기초 273 (2) 사인 간의 기본권효력에 관한 이론구성 274 1) 미국헌법상의 기본권규정과 사인 간의 기본권효력274 2) 사인 간의 기본권효력에 관한 독일의 이론276 3) 우리의 현행헌법과 사인 간의 기본권효력279 Ⅲ. 기본권의 경쟁 및 상충관계 282 (1) 기본권의 경쟁관계 282 1) 기본권의 경쟁관계의 의의와 성질282 2) 기본권의 경쟁관계의 효과283 (2) 기본권의 상충관계 285 1) 기본권의 상충관계의 의의와 성질285 2) 기본권의 상충관계의 해결방법285 5. 기본권의 내재적 한계와 기본권의 제한 290 Ⅰ. 기본권의 내재적 한계와 제한의 구별 290 Ⅱ. 기본권의 내재적 한계 291 (1) 기본권의 내재적 한계의 본질 291 1) 절대적 기본권과 내재적 한계291 2) 내재적 한계논리의 당위성291 3) 내재적 한계논리의 위험성291 (2) 기본권의 내재적 한계의 논증형식 292 1) 3한계이론292 2) 개념내재적 한계이론292 3) 국가공동체유보이론292 4) 규범조화를 위한 한계이론293 5) 비판 및 사견293 (3) 우리 헌법과 기본권의 내재적 한계 294 1) 독일기본법과의 차이294 2) 내재적 한계이론 수용의 한계294 Ⅲ. 기본권의 제한 295 (1) 기본권의 헌법적 한계 296 1) 기본권의 헌법적 한계의 의의296 2) 기본권의 헌법적 한계의 실례296 3) 기본권의 헌법적 한계의 기능과 효과298 (2) 법률에 의한 기본권의 제한 299 1) 법률유보의 의의299 2) 법률유보의 유형300 3) 법률유보의 순기능과 역기능301 4) 법률에 의한 기본권제한의 한계302 5) 기본권의 법률유보에 관한 우리 헌법규정308 (3) 기본권형성적 법률유보 312 1) 기본권의 법률유보와의 구별312 2) 기본권형성적 법률유보의 필요성312 3) 우리 헌법상의 기본권형성적 법률유보313 (4) 소위 ‘특별권력관계’와 기본권의 제한 314 1) 고전적인 ‘특별권력관계’이론의 내용과 그 이념적 기초314 2) ‘특별권력관계’이론의 동요(근대적인 ‘특별권력관계’이론)315 3) ‘특별권력관계’에 대한 새로운 이론적 접근(현대적인 ‘특별권력관계’이론)315 4) 비판 및 사견316 5) 우리 헌법과 특수한 신분관계317 (5) 국가긴급권에 의한 기본권의 제한 319 1) 국가긴급권에 의한 기본권제한의 의의와 성질319 2) 국가긴급권에 의한 기본권제한의 한계와 대응수단320 3) 우리 헌법상의 국가긴급권에 의한 기본권제한320 6. 기본권의 보호 322 Ⅰ. 기본권의 기속력과 기본권의 보호 322 Ⅱ. 입법기능과 기본권의 보호 323 (1) 입법권에 대한 기본권의 보호 323 1) 법률의 합헌성추정324 2) 입법권자의 형성의 자유324 3) 입법권자의 부작위325 4) 현행헌법상 입법권에 대한 기본권보호수단327 (2) 입법권에 의한 기본권의 보호 330 1) 절차법제정에 의한 기본권의 보호330 2) 청원처리에 의한 기본권의 보호330 3) 인권위원의 활동에 의한 기본권의 보호331 Ⅲ. 집행기능과 기본권의 보호 332 (1) 집행권에 대한 기본권의 보호 332 1) 탄핵심판에 의한 기본권의 보호332 2) 사법절차에 의한 기본권의 보호332 3) 명령규칙의 위헌심사에 의한 기본권의 보호333 (2) 집행권에 의한 기본권의 보호 334 1) 대통령에 의한 기본권의 보호334 2) 국무총리와 국무위원에 의한 기본권의 보호335 3) 행정공무원에 의한 기본권의 보호336 Ⅳ. 사법기능과 기본권의 보호 337 (1) 사법권에 대한 기본권의 보호 337 1) 심급제도에 의한 기본권의 보호337 2) 형사보상청구에 의한 기본권의 보호337 3) 대통령의 사면권에 의한 기본권의 보호338 4) 법관에 대한 탄핵심판에 의한 기본권의 보호338 5) 헌법소원에 의한 기본권의 보호338 (2) 사법권에 의한 기본권의 보호 338 1) 법률의 위헌결정제청권에 의한 기본권의 보호339 2) 명령규칙의 위헌심사에 의한 기본권의 보호339 3) 재판에 의한 기본권의 보호339 Ⅴ. 헌법재판기능과 기본권의 보호 340 (1) 헌법재판에 대한 기본권의 보호 340 (2) 헌법재판에 의한 기본권의 보호 340 1) 헌법재판에 의한 간접적인 기본권의 보호340 2) 헌법재판에 의한 직접적인 기본권의 보호342 Ⅵ. 기본권보호의 최후수단―저항권 343 7. 기본권의 분류 344 Ⅰ. 고전적 분류방법의 문제점 344 Ⅱ. 생활영역에 따른 기본권의 분류 345 제2장 우리 헌법상의 개별적 기본권 1. 기본권의 이념적 기초로서의 인간의 존엄성 347 Ⅰ. 인간의 존엄과 가치 347 (1) ‘인간의 존엄과 가치’에 관한 헌법규정 347 (2) ‘인간의 존엄과 가치’의 규범적 의미 348 1) ‘인간의 존엄과 가치’의 의미348 2) 헌법상의 인간상349 (3) ‘인간의 존엄성’ 규정의 헌법상 의의 349 1) 기본권보장의 가치지표349 2) 기본권실현의 목적350 3) 헌법질서의 최고가치350 4) 국가작용의 가치적 실천기준350 (4) ‘인간의 존엄성’ 규정에 대한 판례와 비판 351 1) 판 례351 2) 비 판353 (5) ‘인간의 존엄성’ 규정과 제37조의 관계 353 1) 제37조 제1항과의 관계353 2) 제37조 제2항과의 관계354 Ⅱ. 행복추구권 355 (1) 행복추구권에 관한 헌법규정 355 (2) 행복추구권의 본질과 내용 355 (3) 행복추구권에 대한 판례와 문제점 357 1) 헌법재판소의 판시내용357 2) 비판 및 사견358 2. 기본권실현의 방법적 기초로서의 평등권 359 Ⅰ. 평등권보장의 헌법상 의의 359 Ⅱ. 평등권의 의미와 기능 360 (1) 평등권의 의미 360 (2) 평등권의 기능 360 Ⅲ. 평등권의 내용 360 (1) 평등권의 주체(평등권과 외국인) 361 1) 부 정 설361 2) 제한적 긍정설361 3) 상황적 제한설361 4) 비판 및 사견361 (2) 평등권의 입법권기속 여부와 입법형성권의 범위 362 (3) 평등의 규범적 의미 364 Ⅳ. 평등권의 효과(개별적 평등권) 366 (1) 차별대우금지 366 (2) 사회적 특수계급제도의 금지 372 (3) 특권제도의 금지 376 (4) 혼인과 가족생활에서의 남녀평등 376 (5) 교육의 기회균등 377 (6) 선거권의 평등 377 (7) 경제질서에서의 사회적 평등 378 Ⅴ. 평등권의 제한 378 (1) 법률에 의한 제한 378 (2) 평등권의 헌법적 한계 380 (3) 평등권침해법률에 대한 구제방법의 특수성 380 3. 인 신 권 381 Ⅰ. 인신에 관한 실체적 권리 382 (1) 생 명 권 382 1) 생명권의 헌법이론적 근거382 2) 생명권보장의 의의382 3) 생명권침해의 헌법적 한계384 4) 생명권과 특수한 신분관계385 (2) 신체의 자유 385 Ⅱ. 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리 및 사법절차적 기본권 387 (1) 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리 387 1) 적법절차원리387 2) 죄형법정주의392 3) 이중처벌의 금지(일사부재리의 원칙)395 4) 사전영장주의397 5) 연좌제금지400 6) 자백의 증거능력제한401 7) 유죄확정시까지의 무죄추정원칙403 (2) 인신보호를 위한 사법절차적 기본권 405 1) 고문을 받지 아니할 권리 및 불리한 진술거부권406 2) 영장제시요구권407 3) 변호인의 도움을 받을 권리408 4) 체포구속시 이유와 권리를 고지받을 권리411 5) 체포구속적부심사청구권412 6) 정당하고 공정한 재판을 받을 권리414 7) 형사보상청구권422 4. 사생활영역의 보호 426 Ⅰ. 주거의 자유 427 (1) 주거의 자유의 의의 427 1) 사생활공간의 보호427 2) 주거의 범위427 3) 주거의 자유의 주체427 (2) 주거의 자유의 내용 428 1) 거주자의 동의 없는 침입금지428 2) 가택수색과 영장주의428 3) 단순한 주거제한과 영장주의의 예외429 4) 주거 내의 도청장치금지429 (3) 주거의 자유의 제한과 한계 430 Ⅱ. 사생활의 비밀과 자유 430 (1) 사생활의 비밀과 자유의 의의 430 1) 헌법규정430 2) 사생활보호의 헌법상 의의와 기능430 (2) 사생활의 비밀과 자유의 내용 431 1) 사생활내용의 보호431 2) 사생활의 자유와 사생활의 비밀431 3) 혼인과 가족관계의 사생활432 4) 사생활침해와 법적 책임432 (3) 사생활의 비밀과 자유의 한계 433 1) 공적 인물의 사생활과 공익적 한계433 2) 가벼운 사생활제한과 수인의무433 3) 여론 및 행정조사와 사생활의 자유434 (4) 사생활의 비밀과 자유의 제한 438 Ⅲ. 통신의 비밀 439 (1) 통신의 비밀보장의 의의와 헌법상 기능 440 1) 통신의 비밀보장의 의의440 2) 통신의 비밀보장의 헌법상 기능440 (2) 통신의 비밀보장의 내용과 한계 441 1) 통신의 비밀보장의 내용441 2) 통신의 비밀보장의 한계442 (3) 통신의 비밀의 제한 443 1) 법률유보와 과잉금지원칙443 2) 실정법상의 통신제한조치443 3) 전화도청과 영장주의443 5. 정신문화건강생활영역의 보호 445 Ⅰ. 양심의 자유 445 (1) 양심의 자유의 의의 및 그 헌법상의 기능 446 1) 양심의 자유의 의의446 2) 양심의 자유의 헌법상 기능447 (2) 양심의 자유의 양면성 448 (3) 양심의 자유의 내용 449 1) 양심형성 및 결정의 자유449 2) 양심을 지키는 자유449 3) 양심실현의 자유450 (4) 양심의 자유의 제한형태 452 1) 제한의 2원적 구조452 2) 양심실현의 한계454 3) 양심의 자유의 본질적 내용456 Ⅱ. 종교의 자유 457 (1) 종교의 자유의 의의 457 1) 신에 대한 내적 확신457 2) 사상과의 구별457 3) 미신과의 구별457 4) 양심과의 구별458 (2) 종교의 자유의 내용 458 1) 신앙의 자유458 2) 신앙실행의 자유459 (3) 종교의 자유의 한계와 제한 461 1) 신앙의 자유461 2) 신앙실행의 자유462 (4) 국가의 종교적 중립성의 원칙 463 1) 국교부인과 정교분리의 원칙463 2) 종교의 자유와 정교분리원칙464 3) 정교분리원칙의 헌법상의 의의와 기능464 Ⅲ. 학문과 예술의 자유 465 (1) 학문과 예술의 자유의 헌법상 의의 465 (2) 학문과 예술의 자유의 객관적 가치질서로서의 성격 466 (3) 학문과 예술의 자유와 타기본권과의 경쟁관계 466 (4) 학문의 자유 467 1) 학문의 자유의 의의467 2) 학문의 자유의 내용468 3) 학문의 자유의 한계와 제한475 (5) 예술의 자유 476 1) 예술의 자유의 의의476 2) 예술의 자유의 내용479 3) 예술의 자유의 한계와 제한480 (6) 저작자발명가과학기술자와 예술가의 보호 482 Ⅳ. 교육을 받을 권리 483 (1) 교육을 받을 권리의 헌법상 의의와 기능 484 (2) 교육을 받을 권리의 법적 성질 484 (3) 교육을 받을 권리의 내용과 그 보장책 485 1) 교육을 받을 권리의 내용486 2) 교육을 받을 권리의 보장책487 Ⅴ. 보건에 관한 권리 494 (1) 보건에 관한 권리의 헌법상 의의와 성격 494 (2) 보건에 관한 권리의 내용 494 1) 국가의 소극적 침해금지와 적극적 보호의무494 2) 보건에 관한 권리와 담배전매사업496 (3) 보건에 관한 권리침해와 구제수단 496 (4) 보건에 관한 권리주체의 의무 497 Ⅵ. 환 경 권 497 (1) 환경권의 의의와 특성 498 1) 환경권의 의의498 2) 환경권의 특성498 (2) 환경권의 헌법상 의의와 기능 499 1) 경제생활에 관한 기본권행사의 한계499 2) 국제협조적인 환경보호정책선언499 3) 환경산업의 발전촉진499 4) 기본권의 전제조건의 보호500 (3) 환경권의 법적 성격 501 (4) 환경권의 내용 501 1) 국가의 환경침해에 대한 방어권502 2) 공해배제청구권502 3) 생활환경조성청구권503 (5) 환경권의 한계와 제한 504 1) 환경권의 한계504 2) 환경권제한의 한계505 (6) 환경권침해에 대한 권리구제의 특수성 506 1) 타기본권과의 관계506 2) 조화적인 권리구제와 사전적예방적 권리보호506 3) 당사자적격과 인과관계의 증명507 (7) 환경보호를 위한 입법의 문제 508 1) 환경보호에 관한 국회의 입법책임508 2) 환경보호입법의 전문성508 3) 환경보호에 관한 위임입법의 한계509 4) 국회입법기능의 전문화방안509 6. 경제생활영역의 보호 510 Ⅰ. 거주이전의 자유 510 (1) 거주이전의 자유의 의의 및 기능 511 1) 거주이전의 자유의 의의511 2) 신체의 자유와의 기능상의 차이511 3) 경제적 개성신장의 수단511 4) 타기본권의 실효성증대기능511 (2) 거주이전의 자유의 내용 512 1) 국내에서의 거주이전의 자유512 2) 해외여행 및 해외이주의 자유513 3) 국적변경의 자유515 (3) 거주이전의 자유의 제한 515 Ⅱ. 직업의 자유 516 (1) 직업선택의 자유와 직업의 자유 517 (2) 직업의 자유의 의의 517 (3) 직업의 자유의 성격 518 (4) 직업의 자유의 주체 519 (5) 직업의 자유의 내용 520 (6) 직업의 자유에 대한 제한과 그 한계 521 1) ‘직업의 자유’에 대한 제한과 단계이론521 2) 직업의 자유의 본질적 내용531 Ⅲ. 재산권의 보장 532 (1) 재산권보장의 헌법상 의의와 기능 533 1) 생활의 물질적인 기초확보533 2) 자본주의경제질서의 기초534 3) 사회국가실현의 수단534 4) 직업의 활력소534 (2) 재산권의 의의 및 범위 535 1) 재산권의 의의535 2) 재산권의 범위535 3) 재산권범위의 확대원인538 (3) 재산권보장에 관한 일반규정의 규범구조 538 1) 재산권형성적 법률유보538 2) 재산권행사의 헌법적 한계539 3) 재산권보장적 법률유보540 (4) 재산권보장의 법적 성격 540 1) 학 설540 2) 비판 및 사견541 (5) 재산권보장의 내용 542 1) 사유재산제도의 보장542 2) 사유재산권의 보장543 (6) 재산권의 사회기속성(헌법적 한계) 549 1) 사회기속성의 의의와 그 이론적 근거549 2) 사회기속성의 헌법상 의의와 기능549 3) 사회기속성의 한계550 (7) 재산권의 제한과 그 한계 553 1) 적법한 재산권제한과 보상554 2) 위법한 재산권침해와 권리구제559 3) 사실행위에 의한 재산권침해와 권리구제560 4) 손실보상이론의 변질560 5) 재산권제한의 한계(재산권의 본질적 내용)560 Ⅳ. 근로활동권 563 (1) 헌법규정의 내용과 타기본권과의 관계 563 1) 헌법규정의 내용563 2) 타기본권과의 관계564 (2) 근로의 권리(일할 권리) 565 1) 근로의 권리의 의의 및 그 헌법상 기능565 2) 근로의 권리의 법적 성격566 3) 근로의 권리의 내용568 4) 근로의 권리와 사인 간의 효력문제573 (3) 근로자의 노동3권 573 1) 노동3권의 의의 및 그 헌법상 기능573 2) 노동3권의 법적 성격575 3) 노동3권의 향유자576 4) 노동3권의 내용578 5) 노동3권의 제한과 그 한계587 6) 노동3권과 사인 간의 효력590 Ⅴ. 인간다운 생활을 할 권리 591 (1) ‘인간다운 생활을 할 권리’의 의의 및 그 헌법상 기능 591 1) ‘인간다운 생활을 할 권리’의 의의591 2) ‘인간다운 생활을 할 권리’의 헌법상 기능593 (2) ‘인간다운 생활을 할 권리’의 법적 성격 594 1) 학 설594 2) 비판 및 사견594 (3) ‘인간다운 생활을 할 권리’의 내용 596 1) 생활무능력자의 보호청구권596 2) 국가의 사회국가실현의무597 (4) ‘인간다운 생활을 할 권리’의 제한과 그 한계 598 7. 정치사회생활영역의 보호 599 Ⅰ. 참 정 권 600 (1) 참정권의 의의와 그 헌법상 기능 600 1) 참정권의 의의600 2) 참정권의 헌법상 의의와 기능600 (2) 참정권의 법적 성격 601 (3) 참정권에서의 기본권능력과 기본권의 행사능력 602 (4) 참정권의 내용 603 1) 정당설립 및 활동의 자유603 2) 선 거 권605 3) 공무담임권608 4) 국민투표권610 (5) 참정권의 제한과 그 한계 611 Ⅱ. 청 원 권 613 (1) 청원권의 의의와 그 헌법상 기능 613 1) 청원권의 의의613 2) 청원권의 헌법상 기능613 (2) 청원권의 법적 성격 614 (3) 청원권의 내용 615 1) 청원처리기관과 청원사항615 2) 청원의 절차와 방법616 3) 청원의 효과617 (4) 청원권의 제한과 그 한계 618 Ⅲ. 언론출판의 자유 618 (1) 언론출판의 자유의 헌법상 의의와 기능 618 1) 인간의 존엄성에 필요한 개성신장의 수단619 2) 사회통합을 위한 여론형성의 촉진수단619 3) 민주적 통치질서의 전제조건619 (2) 언론출판의 자유의 법적 성격 620 (3) 언론출판의 자유의 내용 621 1) 의사표현의 자유621 2) 정보의 자유(알권리)624 3) 보도의 자유627 4) Access권634 (4) 언론출판의 자유의 한계 637 1) 헌법규정637 2) 언론출판의 자유에 대한 헌법적 한계규정의 의의와 기능637 3) 언론출판의 자유에 대한 헌법적 한계의 내용638 4) 헌법적 한계를 일탈한 언론출판의 책임639 (5) 언론출판의 자유에 대한 제한과 그 한계 641 1) 언론출판의 자유에 대한 제한의 한계원리641 2) 언론출판의 자유의 본질적 내용643 3) 국가비상사태와 언론출판의 자유의 제한645 Ⅳ. 집회결사의 자유 645 (1) 집회의 자유 646 1) 집회의 자유의 의의와 그 헌법상 기능646 2) 집회의 자유의 법적 성격647 3) 집회의 자유의 내용648 4) 집회의 자유에 대한 제한과 그 한계651 (2) 결사의 자유 654 1) 결사의 자유의 의의와 그 헌법상 기능654 2) 결사의 자유의 법적 성격655 3) 결사의 자유의 내용655 4) 결사의 자유에 대한 제한과 그 한계658 8. 권리구제를 위한 청구권 659 Ⅰ. 국가배상청구권 660 (1) 국가배상책임의 이념적 기초 660 1) 국가무책임사상의 지양660 2) 국가와 사회의 2원론660 3) 보호가치 있는 생활영역661 4) 국가의 책임윤리661 (2) 국가배상청구권의 의의 및 법적 성격 661 1) 국가배상청구권의 의의661 2) 국가배상청구권의 법적 성격662 (3) 국가배상청구권의 주체 664 (4) 국가배상청구권의 내용과 범위 664 1) 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상청구권665 2) 공공시설의 하자로 인한 손해배상청구권666 (5) 국가배상책임의 본질 및 배상책임자 667 1) 학 설667 2) 비판 및 사견667 (6) 국가배상의 청구절차 669 1) 배상청구절차669 2) 배상의 기준과 범위669 3) 내부적 구상권670 (7) 국가배상청구권의 제한 670 1) 국가배상청구권의 헌법적 한계670 2) 국가배상청구권에 대한 제한과 그 한계672 Ⅱ. 범죄피해자구조청구권 672 (1) 국가구조책임의 본질과 이론적 근거 673 1) 질서국가사상과 사회국가사상의 영향673 2) 국가구조책임의 보충성674 (2) 범죄피해자구조청구권의 의의 및 법적 성격 674 1) 범죄피해자구조청구권의 의의674 2) 범죄피해자구조청구권의 법적 성격674 (3) 범죄피해자구조청구권의 내용 675 1) 구조청구권의 주체와 발생요건675 2) 구조청구권의 내용과 보충성676 (4) 범죄피해자구조청구권의 행사절차 677 (5) 범죄피해자구조청구권의 형성 및 제한과 한계 678 9. 국민의 의무 678 Ⅰ. 국가창설적 국민의 의무(순종의무와 평화의무) 679 Ⅱ. 기본권에 내포된 국민의 윤리적 의무 681 Ⅲ. 헌법상의 국민의 기본적 의무 682 (1) 납세의 의무 683 (2) 국방의 의무 686 (3) 교육을 받게 할 의무 687 (4) 근로의 의무 688 (5) 환경보전의무 689 (6) 재산권행사의 공공복리적합의무 690 제4편 통치구조 제1장 통치구조의 본질과 기능 1. 통치구조와 헌법관 693 Ⅰ. 법실증주의적 헌법관에서 본 통치구조 693 (1) 법실증주의와 통치구조 693 1) 국가법 동일사상693 2) 통치와 법의 실현694 3) 3권분립과 단계적 법정립기능694 4) 통치기능의 본질695 (2) 비 판 696 1) 자기목적적 국가관696 2) 법정립기능중심의 통치기능론697 3) 통치권의 자생적 정당성논리698 4) 기본권과 유리된 자기목적적 권능구조699 Ⅱ. 결단주의적 헌법관에서 본 통치구조 700 (1) 결단주의와 통치구조 700 1) 2원질서론과 통치구조700 2) 통치구조와 기본권의 분리700 3) 동일성이론과 국민의 자기통치700 4) 동일성사상과 대의이념의 조화의 문제701 5) 통치구조와 국민의 자기통치적 메커니즘701 (2) 비 판 702 1) 기본권의 국가형성적 기능 무시702 2) 통치질서의 2원적 이해702 3) 법치국가원리와 민주주의원리의 오해703 Ⅲ. 통합과정론적 헌법관에서 본 통치구조 705 (1) 통합과정론과 통치구조 705 1) 통합질서와 통합구조705 2) 헌법의 통일성705 3) 기본권과 통치구조의 이념적기능적 불가분성706 4) 통치권행사의 가치지표로서의 기본권706 5) 통치기능과 통합효과706 6) 기본권실현의 권능구조707 (2) 비 판 707 1) 스멘트의 이론적 공적(통치권행사의 기본권적 한계 강조)707 2) 스멘트이론의 문제점708 2. 통치구조와 기본권 708 제2장 자유민주적 통치구조의 근본이념과 기본원리 1. 자유민주적 통치구조의 기본과제 712 Ⅰ. 통치권의 기본권기속성 712 Ⅱ. 통치권의 민주적 정당성 713 (1) 통치권의 창설과 존속의 원리 713 (2) 통치기관의 구성방법과 민주적 정당성의 관계 714 (3) 통치권의 민주적 정당성확보를 위한 제도적 장치 714 Ⅲ. 통치권행사의 절차적 정당성 715 (1) 합리적이고 효율적인 권력통제장치 715 (2) 권력통제의 수단 715 Ⅳ. 결 론 715 2. 우리 현행헌법상의 통치구조골격과 그 문제점 716 Ⅰ. 통치권의 기본권기속성 716 (1) 국가의 기본권보장의무 강조 716 (2) 통치권의 기본권적 한계 강조규정 717 (3) 통치권의 기본권기속성 강화수단 717 Ⅱ. 통치권의 민주적 정당성 717 (1) 국가권력에 대한 inputchannel 718 1) 상설적인 inputchannel718 2) 주기적인 inputchannel718 (2) 국회를 통한 간접적인 ‘민주적 정당성’의 제도 720 Ⅲ. 통치권행사의 절차적 정당성 720 (1) 고전적구조적 권력분립제도에 의한 권력통제 721 1) 행정부와 입법부의 상호견제장치721 2) 행정부와 사법부의 상호견제장치721 3) 입법부와 사법부의 상호견제장치722 (2) 기능적 권력통제의 메커니즘 722 1) 여당과 야당간의 기능적 권력통제(소수의 다수에 대한 기능적 권력통제)723 2) 관료조직과 정치세력간의 기능적 권력통제723 3) 지방자치단체와 중앙정부간의 기능적 권력통제723 4) 헌법재판을 통한 기능적 권력통제724 5) 독립한 선거관리조직을 통한 기능적 권력통제724 Ⅳ. 우리 통치구조의 헌법이론상의 문제점 724 (1) 민주적 정당성이 취약한 통치구조 724 1) 대통령의 상대다수선거제도725 2) 국민의 심판권 박탈한 단임제725 3) 부통령제의 실종726 4) 평등선거에 반하는 지역선거구의 인구편차726 (2) 권력통제의 실효성이 약화된 통치구조 727 1) 통제장치의 명목적 성격727 2) 3권간의 불균형한 견제균형장치727 제3장 통치를 위한 기관의 구성원리 1. 대의제도 731 Ⅰ. 대의제도의 의의와 발생근거 731 (1) 대의제도의 의의 731 (2) 대의제도의 발생근거 731 1) 국민의 자주성과 자결능력에 대한 회의731 2) 통치공간의 광역성732 3) 대의제도의 필연성732 Ⅱ. 대의제도의 이념적 기초 732 (1) 기관구성권과 정책결정권의 분리 732 1) 동일성이론 및 직접민주주의사상의 탈피732 2) 국민의 기관구성과 대의기관의 정책결정733 3) 대의이념과 권력분립734 (2) 정책결정권의 자유위임 734 1) 자유위임에 의한 정책결정과 국민의사와의 불일치 문제734 2) 대의제도와 대리제도 및 대표제도의 차이735 3) 자유위임관계와 명령적 위임관계736 4) 대의기관의 구성방법과 정책결정의 질736 Ⅲ. 대의제도의 발전과정 737 (1) 대의제도의 이념적 발전과정 737 1) Burke의 대의이론737 2) 중세의 대리제도-대표권-대의사상737 (2) 영국에서의 대의제도의 발전과정 738 1) 영국적 대의제도의 이데올로기적 기초738 2) 부분이익의 중요성에 대한 인식 증대738 3) 선거의 성격과 의미변화739 (3) 프랑스에서의 대의제도의 발전과정 740 1) 루소와 쉬에스의 사상적 대립740 2) 쉬에스사상의 혁명헌법에의 수용741 3) 대의제도의 전통적 계승742 (4) 독일에서의 대의제도의 발전과정 742 1) 영국과 프랑스의 사상적제도적 영향742 2) 독일에서의 반대의제적 전통과 사상743 3) 바이마르헌법의 반대의제적 성격744 4) 독일기본법의 초대의제적 성격745 Ⅳ. 대의제도의 기능과 현대적 실현형태 746 (1) 대의제도의 기능 746 1) 책임정치실현기능746 2) 통치기관의 기초적 구성원리로서의 기능746 3) 엘리트에 의한 전문정치실현기능747 4) 제한정치공개정치의 실현기능748 5) 사회통합기능749 (2) 대의제도의 현대적 실현형태 750 1) 대의제도와 정당국가현상의 조화751 2) 대의제도와 직접민주제적 요소와의 조화753 Ⅴ. 우리 현행헌법상의 대의제도 756 (1) 현대적 유형의 대의제도 756 (2) 정당국가 및 직접민주제의 요소 포함 756 (3) 자유위임관계의 실현규정 757 (4) 공개 및 책임정치실현규정 757 (5) 권력분립제와 선거제도 757 (6) 비례대표제의 의미와 기능 757 2. 권력분립의 원칙 758 Ⅰ. 권력분립의 원칙의 의의와 권력분립의 유형 758 (1) 권력분립의 원칙의 의의 758 (2) 권력분립의 유형 758 Ⅱ. 고전적 권력분립이론의 유래와 내용 및 영향 759 (1) 고대 그리스의 국가철학과 권력분립사상 759 (2) 고전적 권력분립이론의 탄생과 발전 760 1) 자유주의적 국가사상의 영향760 2) J. Locke와 Montesquieu의 고전적 권력분립이론760 (3) 고전적 권력분립이론의 영향 764 1) 3권분립이론이 미친 헌정제도적 영향764 2) 3권분립이론에 내포된 기본이념의 영속성766 Ⅲ. 시대상황의 변화와 새 권력분립제의 모색 767 (1) 자유민주적 평등사회의 실현 767 (2) 사회적 이익단체의 출현과 영향 증가 768 (3) 정당국가의 발달로 인한 권력통합현상 769 (4) 급부국가적 기능의 확대 769 (5) 헌법관의 변화 770 Ⅳ. 현대의 기능적 권력통제이론과 그 모델 771 (1) 연방국가제도의 권력분립적 기능 772 (2) 지방자치제도의 권력분립적 기능 773 (3) 직업공무원제도의 권력분립적 기능 774 (4) 복수정당제도의 권력분립적 의미 775 (5) 헌법재판제도의 권력통제적 기능 775 (6) 기능적 권력분립의 모델로서의 국가와 사회의 구별 776 (7) 정치동태적인 기능분류이론 777 Ⅴ. 우리 현행헌법상의 권력분립제도 779 (1) 권력분립과 권력통제의 이념수용 779 (2) 견제균형의 메커니즘 780 1) 기관구성시의 견제균형장치780 2) 권력행사에서의 견제균형장치780 3) 기관 내의 권력통제781 4) 견제균형과 통제의 이념 강조781 3. 정부형태 781 Ⅰ. 정부형태의 의의와 그 유형적 다양성 781 (1) 정부형태의 의의 781 (2) 정부형태의 유형적 다양성 782 Ⅱ. 정부형태의 표본유형과 그 변형 782 (1) 대통령제와 의원내각제 783 1) 대통령제783 2) 의원내각제790 3) 대통령제와 의원내각제의 구조적 허실(장단점 비교의 상대성)801 (2) 절충형정부형태 803 1) 절충형정부형태의 의의803 2) 절충형정부형태의 다양성과 그 변형의 한계803 3) 절충형정부형태의 기본유형과 그 구별기준804 Ⅲ. 정부형태의 다원적 분류이론 805 (1) Loewenstein의 다원적 분류이론 805 (2) 비 판 807 1) 정치체제와 정부형태의 동일시807 2) 정치현상중심의 이론808 3) 분류의 기교적 색채808 4) 모델선정의 주관성808 5) 이론전개의 일관성 결여808 Ⅳ. 대한민국의 정부형태 809 (1) 제1공화국의 정부형태 809 1) 최초헌법상의 정부형태810 2) 제1차 개헌(발췌개헌) 후의 정부형태811 3) 제2차(사사오입) 개헌 후의 정부형태811 (2) 제2공화국의 정부형태 812 1) 제도내용812 2) 평가 및 문제점813 (3) 제3공화국의 정부형태 813 1) 제도내용814 2) 평가 및 문제점814 (4) 제4공화국의 정부형태 815 1) 제도내용815 2) 평가 및 문제점816 (5) 제5공화국의 정부형태 818 1) 제도내용818 2) 평가 및 문제점819 (6) 이른바 제6공화국의 정부형태 821 1) 제도내용821 2) 평가 및 문제점822 4. 선거제도 825 Ⅰ. 선거의 의의와 기능 826 (1) 선거의 의의와 유형 826 1) 선거의 의의826 2) 선거의 유형827 (2) 선거의 의미와 기능 827 1) 선거의 의미827 2) 선거의 기능829 Ⅱ. 민주적 선거법의 기본원칙 831 (1) 보통선거의 원칙 832 (2) 평등선거의 원칙 832 1) 투표가치의 평등832 2) 선거참여자의 기회균등834 (3) 직접선거의 원칙 835 (4) 비밀선거의 원칙 836 (5) 자유선거의 원칙 836 Ⅲ. 선거제도의 유형 837 (1) 다수대표선거제도 838 1) 다수대표선거제도의 의의와 그 제도적 장단점838 2) 다수대표선거제도와 선거구의 분할839 (2) 비례대표선거제도 843 1) 비례대표선거제도의 의의와 그 제도적 장단점843 2) 비례대표선거제도의 구체적 실현형태844 Ⅳ. 우리나라의 선거제도 848 (1) 대통령선거제도 848 1) 선거제도의 내용849 2) 대통령선거제도의 특징과 문제점851 (2) 국회의원선거제도 851 1) 선거제도의 내용851 2) 국회의원선거제도의 특징과 문제점856 (3) 지방자치를 위한 선거제도 858 1) 지방의회의원과 지방자치단체의 장 선거제도858 2) 지방교육자치를 위한 선거제도860 5. 공직제도 861 Ⅰ. 공직제도와 공무원제도 862 (1) 공직의 인력구조변화 862 (2) 공직자 및 공무원의 의의와 범위 862 (3) 공무원제도의 특성 863 Ⅱ. 자유민주적 통치구조와 공직제도의 기능적 연관성 863 (1) 민주적 공직윤리의 제고 864 (2) 민주적 지시계통의 확립 864 (3) 정치적 중립성의 요청 865 (4) 법치주의의 요청 866 (5) 사회국가적 요청 866 Ⅲ. 국민의 공무담임권과 공직자선발제도의 상호관계 867 (1) 공직자선발제도의 두 유형 867 1) 선거직공직자선발868 2) 비선거직공직자선발868 (2) 공직취임권과 공직자선발제도 868 1) 공직취임권의 내용 및 능력중심의 공직자선발868 2) 공직취임권과 국가의 인력수급계획869 3) 공직취임권과 선발기능의 조화869 4) 공직취임권과 직업의 자유의 관계 및 사법적 권리구제의 특수성870 5) 대의민주적 통치구조와 공직자선발권871 6) 공직자선발절차의 중요성871 Ⅳ. 직업공무원제도 872 (1) 직업공무원제도의 의의와 그 제도적 보장의 유래 및 의미 872 1) 직업공무원제도의 의의872 2) 제도적 보장의 유래와 의미872 (2) 직업공무원제도의 내용 873 1) 정책집행기능의 공무원전담873 2) 직업공무원제도의 기본이 되는 구조적 요소874 (3) 직업공무원제도의 기능 876 (4) 우리 현행헌법상의 직업공무원제도 877 1) 직업공무원제도와 기타 공직에 관한 헌법규정877 2) 직업공무원제도의 구체적 내용878 6. 지방자치제도 882 Ⅰ. 지방자치의 본질과 기능 882 (1) 지방자치의 의의와 본질 및 기능 882 1) 지방자치의 의의882 2) 지방자치의 연혁과 유형(단체자치와 주민자치)883 3) 지방자치의 본질과 기능884 (2) 지방자치의 제도적 보장내용 891 1) 지방자치의 본질적인 보장내용891 2) 지방자치의 본질적인 내용의 제한과 그 한계892 Ⅱ. 우리 현행헌법상의 지방자치제도 893 (1) 지방자치에 관한 헌법규정 893 (2) 지방자치의 제도내용과 그 실태 894 1) 지방자치단체의 종류894 2) 지방자치단체의 기구895 3) 지방자치단체의 자치사무와 자치기능899 (3) 지방자치에 관한 입법형성권의 한계 904 (4) 현행 지방자치제도의 문제점 904 1) 권력분립적 기능의 약화905 2) 생활권 무시한 자치단체905 3) 지방의회의원에 대한 월정액의 수당 지급906 4) 지방자치단체에 대한 중앙정부의 통제간섭권강화906 5) 지방자치단체 부단체장의 신분과 임명방법의 2원화907 7. 헌법재판제도 908 Ⅰ. 헌법재판의 개념과 본질 909 (1) 헌법재판의 개념과 그 이념적 기초 909 1) 헌법재판의 개념909 2) 헌법재판의 이념적 기초910 (2) 헌법재판의 특성과 법적 성격 911 1) 헌법재판의 특성911 2) 헌법재판의 법적 성격912 Ⅱ. 헌법재판의 기능과 헌법상 의의 916 (1) 헌법재판의 헌법보호기능 916 (2) 헌법재판의 권력통제기능 916 (3) 헌법재판의 자유보호기능 917 (4) 헌법재판의 정치적 평화보장기능 917 Ⅲ. 헌법재판의 기관 918 (1) 헌법재판기관으로서의 사법부(사법형) 918 (2) 독립한 헌법재판기관(독립기관형) 919 (3) 사 견 920 (4) 우리 역대헌법의 헌법재판기관 920 Ⅳ. 헌법재판의 종류 920 (1) 기관쟁의제도 920 (2) 규범통제제도 921 1) 추상적 규범통제제도921 2) 구체적 규범통제제도922 (3) 헌법소원제도 922 (4) 선거심사제도 923 (5) 특별한 헌법보호제도 923 (6) 연방국가적 쟁의 924 Ⅴ. 헌법재판의 한계 924 (1) 헌법재판의 한계론과 그 논증형식 924 (2) 비판 및 사견 925 Ⅵ. 우리 현행헌법상의 헌법재판제도 926 (1) 헌법재판기관으로서의 헌법재판소 926 1) 헌법재판소의 조직과 헌법상 지위926 2) 헌법재판소의 일반심판절차928 (2) 헌법재판의 유형 929 1) 구체적 규범통제929 2) 탄핵심판제도939 3) 위헌정당해산제도942 4) 권한쟁의제도944 5) 헌법소원제도948 제4장 우리 헌법상의 통치기관 1. 국 회 959 Ⅰ. 의회주의의 성쇠 960 (1) 의회주의의 개념 960 (2) 의회주의의 연혁과 발전 961 (3) 의회주의의 약화 962 1) 정당국가적 경향으로 인한 의회기능의 약화962 2) 국가적 과제의 증가로 인한 의회역량의 한계962 3) 선거제도의 결함으로 인한 의원의 질저하 및 의회대표성의 약화963 4) 의회주의의 표상으로서의 의원내각제의 부정적인 경험963 5) 반의회주의적 결단주의헌법철학의 영향963 6) 의회운영방식과 의사절차의 비효율성으로 인한 의회기능의 약화964 (4) 의회기능의 약화에 대한 대응책 964 1) 정당국가적 문제점에 대한 대응책964 2) 의회의 전문성 보완책965 3) 선거제도의 개선965 4) 의회운영의 효율성의 제고방안965 Ⅱ. 국회의 헌법상 지위 966 (1) 대의기관으로서의 지위 966 (2) 입법기관으로서의 지위 967 (3) 국정통제기관으로서의 지위 968 (4) 합의체의 국가의사결정기관으로서의 지위 969 Ⅲ. 국회의 구성과 조직 969 (1) 국회의 구성원리 969 1) 양 원 제970 2) 단 원 제971 3) 양원제와 단원제의 제도적 허실972 (2) 현행헌법상의 국회의 구성 972 (3) 국회의 조직 973 1) 국회의 기관(의장과 부의장)973 2) 국회의 위원회975 3) 국회의 교섭단체980 4) 국회사무처국회도서관 및 국회예산정책처와 국회입법조사처980 Ⅳ. 국회의 회의운영과 의사원칙 981 (1) 국회의 회의운영 981 1) 회 기982 2) 정기회와 임시회982 3) 회계연도983 (2) 국회의 의사원칙 984 1) 의사공개의 원칙984 2) 다수결의 원칙985 3) 회기계속의 원칙985 4) 일사부재의의 원칙986 5) 정족수의 원리986 Ⅴ. 국회의 기능 988 (1) 입법기능 988 1) 입법의 개념989 2) 국회가 갖는 입법기능의 의의와 성질989 3) 국회가 갖는 입법기능의 내용과 범위990 4) 국회가 갖는 입법기능의 한계993 5) 입법의 절차와 과정995 (2) 재정기능 1001 1) 조세입법권1002 2) 예산의결권1004 3) 결산심사권1008 4) 정부의 중요 재정행위에 대한 동의승인권1009 (3) 통제기능 1010 1) 탄핵소추의결권1010 2) 국정감사 및 조사권1011 3) 정책통제권1019 (4) 인사기능 1022 1) 대통령결선투표권1022 2) 헌법기관구성원의 선출권1023 3) 헌법기관구성원의 임명에 대한 동의권1023 (5) 자율기능 1024 1) 규칙자율권1024 2) 신분자율권1025 3) 조직자율권1027 4) 의사자율권1027 5) 질서자율권1028 Ⅵ. 국회의원의 지위와 책임 1029 (1) 국회의원의 헌법상 지위와 책임 1029 1) 선거직공직자로서의 지위와 책임1029 2) 국민의사대변자로서의 지위와 책임1030 3) 합의체통치기관의 구성원으로서의 지위와 책임1030 (2) 의원자격의 발생과 소멸 1032 1) 의원자격의 발생1032 2) 의원자격의 소멸1032 (3) 국회의원의 권리와 의무 1033 1) 국회의원의 권리1033 2) 국회의원의 의무1036 (4) 국회의원의 직무상의 특권 1038 1) 의원의 불체포특권1038 2) 의원의 면책특권1040 2. 정 부 1043 Ⅰ. 우리 정부구조의 특징과 의의 1043 Ⅱ. 대 통 령 1044 (1) 대통령의 헌법상의 지위 1045 1) 국가원수로서의 지위1045 2) 국정의 최고책임자로서의 지위1045 3) 행정부수반으로서의 지위1046 4) 대의기관으로서의 지위1046 5) 기본권보호기관으로서의 지위1047 (2) 대통령의 신분관계 1047 1) 대통령의 선거와 임기1047 2) 대통령의 직무와 권한대행1048 3) 대통령의 신분상 특권과 의무1050 4) 대통령의 퇴임 후의 예우1051 (3) 대통령의 권한과 그에 대한 통제 1051 1) 외교적 권한1051 2) 통치적 권한1052 3) 조직적 권한1060 4) 정책적 권한1061 5) 대통령의 권한행사의 절차와 방법1075 Ⅲ. 행 정 부 1076 (1) 국무총리 1076 1) 국무총리제의 헌법상 의의1076 2) 국무총리의 헌법상 지위1077 3) 국무총리의 신분관계1078 4) 국무총리의 권한1079 5) 국무총리의 책임1082 (2) 국무위원 1083 1) 국무위원의 헌법상 지위1083 2) 국무위원의 신분관계1083 3) 국무위원의 권한1083 4) 국무위원의 책임1084 (3) 국무회의 1084 1) 국무회의의 헌법상 지위1085 2) 국무회의의 구성1086 3) 국무회의의 기능1086 (4) 행정각부 1087 1) 행정각부의 의의와 기능1087 2) 행정각부의 장1087 3) 행정각부의 설치조직과 직무범위1088 (5) 감 사 원 1088 1) 감사원의 헌법상의 지위1088 2) 감사원의 구성1090 3) 감사원의 권한1091 (6) 대통령자문기관 1092 Ⅳ. 선거관리위원회 1092 (1) 선거관리위원회의 헌법상 의의와 기능 1092 (2) 선거관리위원회의 헌법상 지위 1093 1) 독립기관으로서의 지위1093 2) 합의제기관으로서의 지위1094 3) 필수적인 헌법기관으로서의 지위1094 (3) 선거관리위원회의 종류와 구성 1094 1) 선거관리위원회의 종류1094 2) 선거관리위원회의 구성1094 (4) 선거관리위원회의 기능과 책임 1095 1) 정당사무처리1095 2) 선거 및 국민투표업무관장1095 3) 정치자금관리배분1096 4) 자율입법권1096 (5) 선거공영제 1096 1) 선거운동관리의 원칙1097 2) 선거경비국고부담의 원칙1097 3) 선거공영제의 한계1098 3. 법 원 1099 Ⅰ. 사법기능의 의의와 특질 1099 (1) 사법기능의 의의 1099 (2) 사법기능의 특질 1100 1) 기능전제적 특질1100 2) 기능방법적 특질1100 3) 기능목적적 특질1101 4) 기능성질적 특질1101 5) 기능효과적 특질1101 Ⅱ. 사법기능의 범위와 한계 1102 (1) 사법기능의 범위 1102 1) 법원에 속하는 고유한 사법기능1102 2) 법원에 속하는 사법유사의 기능1105 (2) 사법기능의 한계 1107 1) 사법기능의 규범적 한계1107 2) 사법기능의 헌법이론적 한계1108 Ⅲ. 사법권의 독립 1112 (1) 사법권독립의 의의와 기능 1113 1) 사법권독립의 의의1113 2) 사법권독립의 기능1113 (2) 사법권독립의 내용과 한계 1114 1) 법원의 조직상의 독립1114 2) 법원의 기능상의 독립1115 3) 법관의 신분보장1118 Ⅳ. 법원의 조직과 권한 11 |
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2021년 말까지의 법령과 판례의 변화를 반영해서 update 했다. 큰 폭으로 개정한 군사법원법은 7월 1일부터 시행하지만 이 책에서 이미 개정 내용에 따라 고쳐 썼다. 코로나 방역정책과 관련해서 작년 11월 독일연방헌법재판소가 선고한 두 건의 판례는 우리 방역정책의 헌법적인 평가에도 큰 시사점을 준다고 생각해서 자세히 소개했다.
법리적으로 설득력이 떨어지는 헌법재판소 판례 가운데 꼭 지적해야 할 논증 부분에 대해서는 해당 판례를 소개하는 곳에서 간단한 판례평석의 형식으로 저자의 견해를 밝혔다. 독자들의 판례 이해에 도움을 주기 위해서다. 변호사 시험이 맹목적인 판례 암기의 경연장이 되는 것은 우리 법학계의 발전을 위해서 반드시 개선해야 한다. 판례의 수용성은 결국 결정 이유를 밝히는 논증의 설득력에서 나오는 것이기 때문에 설득력이 떨어지는 판례는 비판적인 수용이 필요하다. 그러한 비판적인 사고의 틀을 제시하는 일은 헌법학자의 몫이라고 생각한다. 2021년도 우리 헌정질서는 자유민주주의와 법치주의 및 사회적 시장경제질서 등 헌법이 추구하는 기본가치와 괴리되는 현상으로 얼룩졌다. 코로나 사태가 2년째 지속하는 가운데 국민의 일상생활은 거의 모든 분야에서 정부의 간섭과 통제 속에서 타율이 지배하는 비 정상 상태가 이어졌다. 대학의 교육현장도 예외가 아니다. 법학전문대학원 원생들에게 필요한 법조인 자질 향상에 부정적인 결과가 나오지 않을지 몹시 걱정된다. 금년 3월 9일은 대통령 선거일이다. 대통령제를 기본으로 하는 우리 정부형태에서 대통령 선거가 갖는 의미는 매우 크다. 여?야 대통령 후보자들이 당선을 위해서 전력을 다하고 있는 것도 그 때문이다. 그러나 5년마다 실시하는 대통령 선거는 정당 대의민주주의의 본질상 현 집권 여당에 대한 정책심판의 성격을 벗어날 수 없다. 따라서 난무하는 각종 비리 폭로와 흑색선전 및 포퓰리즘 공약에도 불구하고 주권자는 결국 정권연장이냐 정권교체냐의 선택을 하여야 한다. 주권자의 냉철하고 이성적인 선택으로 우리나라의 자유민주주의와 법치주의 및 사회적 시장경제질서가 정상화하고 한 걸음 더 발전할 수 있기를 간절히 기대한다. 전정17판을 내면서 -- 이번 판에서는 지난 2020년 말까지 새로 제정 또는 개정한 헌법 관련 법률 내용을 해당 부분에 반영했다. 헌법 판례도 헌법재판소 12월 23일 결정 선고한 내용과 대법원의 중요 판례를 보충했다. 최근 독일 기본권 판례도 추가했다. 내용 면에서도 직업의 자유 항목에서 고쳐 쓴 부분이 있다. 그 밖에도 신체의 자유를 비롯한 많은 항목에서 현실적인 법 적용 내지 집행 과정에서 제기되는 새로운 문제에 관한 내용을 적지 않게 보충했다. 돌이켜 보면 지난 2020년은 연초부터 발생한 미증유의 세계적인 코로나(Covid-19) 감염병 때문에 국민 모두 참으로 힘든 삶을 견뎌온 한 해였다. 특히 이 책의 독자층인 법학전문대학원과 법학과를 비롯한 많은 국가고시 준비 대학생들이 겪어야 했던 고통은 각별한 것이었다. 모든 대학생활이 방역에 초점을 두다 보니 낯선 비대면(on-line) 강의에 적응해야 하고 국가고시도 매우 불편한 환경에서 치러야 했다. 이런 고통과 불행은 백신 공급 문제로 올해도 별로 달라지지 않을 것이라는 전망 때문에 몹시 우울하다. 국내 헌정질서도 혼란스럽기는 마찬가지였다. 2019년 말 국회에서 제1야당을 배제한 채 변칙적으로 개정한 이른바 준연동형 비례대표제 선거법으로 치러진 작년 4월 총선거 결과 국회 2/3 의석을 차지하는 거대 여당이 탄생한 후 국회 운영은 여당의 거듭되는 입법 독주로 정상이 아니었다. 다수결 원리의 전제인 정책경쟁과 정책의 선택 가능성은 실종한 채 정부와 여당이 원하는 모든 법률이 야당과의 타협과 절충 없이 여당 단독으로 국회를 통과했다. 100여 석에 불과한 야당은 뚜렷한 정책대안 제시도 없이 무기력하기 짝이 없었다. 자유민주주의의 헌정질서에서 여당과 야당의 힘의 균형과 상호 견제가 얼마나 중요한가를 뼈저리게 체험한 한 해였다. 설상가상으로, 선출된 권력의 민주적 정당성을 빙자한 궤도이탈을 막는 장치인 법치주의마저 크게 도전받는 한 해였다. 법치주의의 본질인 ‘법의 지배(Rule of Law)’가 ‘법률의 지배(Rule by Law)’로 변질한 채 법률만능주의가 국회와 정부를 지배했다. 그 결과 통치권의 기본권 기속성을 무시한 기본권 침해적인 법률이 양산되었다. 앞으로 헌법재판소의 헌법수호 역할이 그만큼 커지고 주목을 받게 되었다. 이런 상황에서 저자가 강조할 수 있는 유일한 말은 ‘민주시민 없는 곳에 민주주의는 없다’라는 경구이다. 결국은 주권자인 국민이 ‘비판적인 복종의 자세’로 선거와 일상적인 투입과정에서 현명한 헌법수호의 자세를 가질 때 우리의 자유민주주의와 법치주의도 제 모습을 되찾고 발전할 수 있을 것이기 때문이다. 그런 날이 하루 속히 오기를 간절하게 기원한다. |