이 책은 주로 법률에 대한 헌법소원이 허용되는가의 문제를 다룬다. 법률이 헌법소원의 대상으로 된다는 학설과 판례에 대하여 의문을 제기한다. 의문을 제기한다는 것은 두 가지 의미가 있다. 하나는 헌재가 법률을 헌법소원의 대상으로 삼는 것이 ‘옳지 아니하다’ 즉 헌재의 기본 판례를 폐기하여야 한다는 것이다. 다른 하나는 현재의 실무를 뒷받침할 수 있는 제도적 정비가 어떻게 이뤄져야 하는가 하는 것을 밝히는 것이다. 후자를 논하기 위해서는 헌재가 법률을 소원의 대상으로 삼는 것이 ‘옳지 아니하다’고 강하게 주장할 필요는 없다. 그렇게까지 주장하지 않더라도 법적 보완을 제시할 수는 있다. 그러나 이 책은 먼저 위의 옳지 아니하다는 주장까지 해 보고자 한다.

판례는 법률이 헌법소원의 대상으로 된다는 데 대하여 전혀 의심이 없다. 그렇게 보기에 불편한 점들이 매우 많음에도 불구하고 애써 외면한다. 가장 큰 문제는 법률에 대한 헌법소원에 대해 인용 결정을 하였을 때 그 효력이 어떠한가에 대하여 헌법이나 법률은 전혀 정하고 있지 않다. 헌재는 “법령에 대한 헌법소원은 개인의 권리구제뿐만 아니라 헌법질서의 수호·유지도 겸하고 있고, 그 결정의 효력이 당사자에게만 미치는 데 그치지 아니한다는 점에서 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원의 경우와 분명히 구별”(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165, 판례집 28-2상, 521, 529)된다고 하면서도, 헌재법에는 오로지 ‘행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원’에 관한 규율만 있는데도, 그래도 법령은 소원의 대상으로 된다고 한다.

헌법소원을 인용하였을 때의 주문에 대하여 헌재법 제75조는 매우 상세히 정하고 있다. 그러나 헌재는 법률에 대한 헌법소원을 인용하였을 때, 헌재법 제75조를 전혀 따르지 아니한다. 헌재는 그 조항들이 “입법권, 즉 법률에 의한 기본권침해의 경우에 부합하는 규정이라고 보여지지 않”(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 115, 이 표현 안에 작지만 큰 비약이 숨겨져 있다)는다고 한다. 그렇다고 하여 달리 법령에 대한 헌법소원에 관한 결정의 효력을 정한 조문이 있는 것도 아니다. 헌재는 법률에 대한 헌법소원을 인용하여 ‘법률이 헌법에 위반된다’고 결정을 하면 당연히 헌재법 제47조가 적용될 것이라고 본다. 여러 헌재 결정은 이 점을 드러내고 있다.

헌법소원의 쟁송물은 ‘공권력의 행사 또는 불행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부’이다. ‘위헌인지 여부’가 아니다. 그 말이나 그 말이나 같은 것 아니냐, 라고 생각하는 사람은 없을 것이다. 헌재 스스로도 ‘법률이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부’가 쟁송물이라 하고도 인용 결정의 주문은 ‘법률이 헌법에 위반된다’고 하는 것은 매우 이해하기 어려운 것이다. 그 의도는 이해하지 못할 바가 아니다. 헌재법 제47조에 따른 효력을 부여하기 위해서이다. 법률은 그래도 억지로라도 갖다 붙일 헌재법 제47조라도 있다. 그러면 명령·규칙은 어떻게 할 것인가? 헌법이나 헌재법 어디를 뜯어보아도 그 효력이 어떠한가를 정한 규정이 없다. 헌재는 또 헌재법 제47조가 준용된다고 한다. 아무 근거는 없다. 그냥 그렇다고 한다.

헌재는 법령에 기한 집행행위가 있어도 법령이 소원의 대상으로 될 수 있다고 한다. 법령이 위헌으로 결정되면 그 법령을 토대로 한 집행작용은 효력을 잃는가? 헌재도 그렇게는 안 된다고 한다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65, 72-73; 헌재 2002. 8. 29. 2002헌마26, 공보 제72호, 775, 776). 그러면 뭔가? 당사자는 그 집행작용의 효력을 소멸시키기 위해서 그 집행작용의 근거가 되는 법령에 대해 소원을 제기했는데, 그래서 인용 결정을 받았는데 그 집행작용의 효력은 소멸시킬 수 없다고 한다. 그렇다면 청구인으로서는 다툴 보람이 없다. 학리적으로 말한다면 당해 심판청구는 권리보호이익이 없다.

그런데, 놀랍게도 그 집행작용에 대한 헌법소원을 인용하는 경우에는, 부수적으로 법률에 대한 위헌 결정을 할 수 있음을 밝히고 있고, 친절하게 헌재법 제47조가 준용된다고 한다(헌재법 제75조 제5항, 제6항). 법률에 대한 위헌 결정은 당사자의 권리와는 무관하다. 이미 그 집행작용을 취소함으로써 당사자는 100% 만족을 얻었다. 이 친절한 헌재법은 왜 반대의 경우, 즉 집행작용의 근거가 되는 법률에 대해 인용 결정을 하는 경우 그 집행작용의 효력을 뒤집는 규정을 두지 아니하였을까? 이 규정이 없으면 당사자는 쭉 쒀서 ○ 주는 형국인데도. 그것은 헌재법이 이러한 형태의 헌법소원을 예정하지 않았기 때문이라고 본다.

나아가 요건에 관한 규율도 전혀 없다. 현재성이나 직접성에 관한 규율이 그것이다. ‘행정작용에 속하는 공권력 작용’에 대해서는 적용되지 않고 오로지 ‘법령’에 대해서만 적용되는 것인데, 여기에 관한 규율은 전혀 없다. 헌재가 요건을 창설하였다. 청구기간에 관해서는 법률에 규율이 있는데(헌재법 제69조), 그것은 법령에 그대로 적용되지 않는다고 한다. ‘입법’의 시점이 아니라 ‘청구인의 기본권이 제한된 시점’이 청구기간의 기산점이라 한다. 그러니 법령에 관해서는 청구기간이 무의미하게 되었다. 법령이 존재하는 한 그 규율을 받는 사람은 언제라도 있게 마련이다.

법령에 대한 소원은 헌법소원의 본류를 이루고 있다. 실무나 학계가 다 법령의 경우를 화제로 다루지, 이른바 ‘행정작용에 속하는 공권력 작용’을 다루는 예는 거의 없다. 주객이 전도된 모양이다. ‘행정작용에 속하는 공권력 작용’을 염두에 두고 만들어진 헌재법으로, 헌재 스스로 자인하는 바대로(앞에서 본, 헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165 참고) 그 본질이 전혀 다른 ‘법령’을 다루고 있다. 학계에서도 당연히 ‘법령’을 중심으로 헌법소원을 설명한다. ‘예외적으로’ 법령에 대해서는 ‘직접성’이나 ‘현재성’이 적법요건으로 된다거나, ‘예외적으로’ 법령에 대해서는 헌재법 제75조의 규정과 어긋나지만 ‘위헌’이라는 주문을 낸다고 가르치지 않는다. 마치 그것들이 원칙인 것처럼 가르친다.

헌재의 운용 방식을 온당한 것이라 하기 어렵다. 재판은 법이 정한 바대로, 그 범위 안에서 이루어져야 하기 때문이다. 헌법재판이 헌재에 의하여 단심제로 이루어진다고, 다시 말해 교정의 기회가 없다고 하여 헌재가 자의적으로 재판을 할 수는 없다. 헌재의 결정에 대하여 제도적으로 다툴 절차가 없다면 학리적으로라도 비판이 이뤄져야 한다. 그런데 학설은 전혀 비판하지 않는다.이해하기 어렵다. 민주주의는 우리 법 공동체의 근본원리다. 헌법 제1조는 이를 분명히 밝히고 있다. 국회의 법률 제정이나 개정은 국민의 의지로 의제된다. 이를 간접민주주의라 한다. 헌재가 법률을 위헌으로 결정한다는 것은 민주주의의 결과물을 부정하는 것이다.