제 1 편

법치행정의 원리와
행정법
제1편
제1장 법치국가, 행정, 행정법
제2장 행정법의 법원(法源)
제3장 행정법관계


제 1 편

제1장 법치국가, 행정, 행정법

[자유의 제한]
연돌이는 서울 서대문구 연세로 1번지에서 ‘밥치국’이라는 상호로 김치국밥집을 운영하던 중 20XX년 8월 1일에 손님 연순이에게 상한 반찬을 제공한 사실이 적발되었다. 이에 서대문구청장은 연돌이에게 20XX년 9월 1일부터 9월 15일까지 영업을 정지할 것을 명하는 처분을 하였다. 연돌이는 장사를 해서 돈을 벌어야 하는데 서대문구청장이 연돌이에게 이와 같이 일정 기간동안 영업을 정지하라고 할 수 있는가?
먼저 대한민국 헌법규정을 살펴보자.


대한민국 헌법

제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.

(문언상으로는 ‘직업선택의 자유’라고 하고 있지만 헌법 제15조가 직업선택과 직업수행을 모두 포함하는 ‘직업의 자유’를 보장하는 것으로 보는 데 이론이 없다.) 대한민국 국민인 연돌이는 자신의 직업으로 음식점영업을 선택하고 이에 종사할 자유를 가진다. 이러한 자유 속에는 언제 영업을 하고 언제 영업을 하지 않을지를 자유롭게 결정할 자유가 포함되지만, 위와 같은 서대문구청장의 처분에 의해 연돌이는 20XX년 9월 1일부터 15일까지 영업을 할 수 없게 되었다. 즉, 연돌이는 서대문구청장에 의하여 자신이 누리는 직업의 자유를 제한당한 것이다. 연돌이가 누리는 직업의 자유는 어떤 경우에도 제한할 수 없는, 무제한의 자유인가? 아니라면 어떤 경우에 제한할 수 있는가?


대한민국 헌법

제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 [ ]로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

[자유제한의 근거로서의 법률]
연돌이는 직업의 자유를 가지지만, 질서유지 등을 위해 필요하다면 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 한 ‘법률’로써 그 자유를 제한할 수 있다. 위 [ ] 속에 들어갈 말은 ‘법률’이다. ‘법률’은 대한민국 국민을 대표하는 대한민국 국회에서 만든다.
그런데 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지함으로써 국민 건강의 보호·증진에 이바지함을 목적으로 「식품위생법」이라는 법률을 국회에서 만들었다. 그중 서대문구청장이 연돌이에게 영업정지를 명할 수 있는지에 관련된 부분만 발췌하여 살펴본다.


식품위생법

제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매 --- 하여서는 아니 된다.
1. 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
2~7. (생략)
제75조(허가취소 등) ① --- 구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 --- 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄---를 명할 수 있다. (단서 생략)
1. 제4조 ---- 을 위반한 경우
2~19. (생략)

[법률의 해석과 적용]
국가나 지방자치단체는 행정을 행하는 ‘행정주체’이지만, 실제상으로는 법률에 의거하여 장관이나 청장, 처장, 지방자치단체의 장 등에 의해 행정이 이루어지고 있는데 이들을 ‘행정청’이라 부른다. 행정청인 서대문구청장은 연돌이가 식품위생법 제4조 제1호를 위반하여 상한 식품을 판매하였다는 이유로 같은 법 제75조 제1호에 따라 연돌이에게 6개월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다.

[법치국가]
결국, 서대문구청장 등은 연돌이에게 영업정지를 명함으로써 연돌이가 가지는 직업의 자유를 제한할 수 있는데, 그것은 그러한 제한을 허용하는 법률의 규정이 있기 때문에 가능한 것이다. 그러한 법률의 규정 없이 국가나 지방자치단체가 자의로 국민의 자유를 제한할 수는 없다(위에서 본 헌법 제37조 제2항을 다시 읽어보자). 여기서 우리는 국가권력이 법에 따라 행사되는 모습을 보게 된다.
이와 같이 법에 따라 국가권력이 행사되는 국가, 즉 법에 따라 다스려지는 국가, 다시 말해 법이 지배하는 국가를 우리는 ‘법치국가’라고 부른다. 우리나라는 사람이 지배하는 나라가 아니라 법이 지배하는 법치국가이다. 여기서 법이란 형식적인 의미에서 법이기만 하면 되는 것이 아니라 인간의 존엄성, 실질적 평등과 같은 정의의 실천을 내용으로 하는 법을 말한다.

[예측가능성]
법치국가에서는 국가권력의 발동이 법률에 근거하여 이루어지므로 국가권력의 발동에 대한 예측이 가능하다. 예측이 가능하기에 국민들은 국가권력의 발동을 예측하면서 자신의 삶을 영위할 수 있다. 연돌이는 식품위생법 등 법률의 규정에 의하지 않는 한 국가 등에 의해 영업정지를 당하지 않을 것을 알기에 평화롭게 자신의 삶을 영위할 수 있다.

[법치행정의 원리]
행정의 영역에서 적용되는 법치국가 원리를 법치행정의 원리라고 하는데, 이는 (1) 행정은 법률의 범위 내에서 이루어져야 하며, (2) 만약 법률에 어긋나는 행정으로 인해 사인이 피해를 입으면 법원에 의해 구제받을 수 있다는 것을 그 내용으로 한다.

[행정의 법률적합성의 원칙]
먼저, 행정이 법률의 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 곧 “행정은 법률에 적합하여야 한다.”라는 것을 말하는데 이를 ‘행정의 법률적합성의 원칙’이라 부른다. 이는 ‘법률유보의 원칙’과 ‘법률우위의 원칙’으로 구성되는데, 행정기본법은 이를 명문화하고 있다.


행정기본법

제8조(법치행정의 원칙) 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.


[법률유보의 원칙]
법률유보의 원칙은 행정권의 발동에는 법률의 근거가 필요하다는 것을 의미한다. 헌법 제37조 제2항이 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며---”라고 규정하고 있으므로 국민의 자유와 권리를 제한하는 행위를 하려면 반드시 법률의 근거가 있어야 한다(위 예에서 감염병예방법 제42조 제2항에 의한 거주·이전의 자유 제한). 국민의 자유와 권리를 제한하는 것이 아니라도 대한민국이라는 공동체에 중요한(또는 본질적인) 사항이라면 반드시 법률의 근거가 있어야 한다. 행정기본법은 “국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다”라고 규정하고 있다.

[법률우위의 원칙]
법률우위의 원칙은 국가의 행정은 법률에 위반되어서는 안 된다는 것을 의미한다. 설령 검찰개혁을 위해서라 할지라도 대통령이나 법무부 장관이 법률에 위반되는 대통령령이나 법무부령을 만들 수는 없다. 그리고 서울지방경찰청장이 음주운전자에 대해 국회의원의 아들이라는 이유로 도로교통법에 반하는 처분을 할 수도 없다.

[법률유보원칙과 법률우위 원칙의 위반]
법률유보의 원칙은 모든 행정에 적용되는 것은 아니지만, 법률우위의 원칙은 행정의 종류와 내용을 불문하고 모든 행정에 적용되는 법원칙이다. 법률유보의 원칙이나 법률우위의 원칙에 위반되는 행정행위는 위법하며, 무효 또는 취소할 수 있는 행위가 된다. 사인이 이로 인해 피해를 보는 경우에는 그 행위의 무효확인이나 취소를 구하거나 국가나 지방자치단체로부터 손해배상을 받아 그 피해를 구제받을 수 있다.

[행정구제제도]
법치국가에서 행정은 법에 적합하고 공익에 맞게(적법·타당하게) 행사되어야 하고, 국민의 권리나 이익을 침해하여서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 행정이 위법 또는 부당하게 행해짐으로써 국민의 권리나 이익이 침해되는 경우에 피해자를 구제할 수 있는 제도를 갖추는 것은 법치국가의 실현에 있어서 불가결한 전제조건이 된다.
행정구제제도에는 사전적 구제제도(침해가 발생하기 전에 이를 방지하는 제도)와 사후적 구제제도(침해된 경우 시정하거나 전보해주는 제도)가 있다.
사전적 구제제도로는 청원, 국민고충민원처리 등의 제도가 있고, 사후적 구제제도로는 행정쟁송과 손해전보, 헌법재판 등의 제도가 있다.

[효과적인 구제제도로의 행정쟁송]
이러한 구제제도 중 행정쟁송이 가장 많이 활용되고 있는데, ‘행정쟁송’이란 행정법관계의 분쟁을 일정한 판정기관이 판정하는 절차를 말하며, 여기에는 ‘행정심판’과 ‘행정소송’이 있다. 판정기관이, 행정심판의 경우는 행정기관이고, 행정소송의 경우는 법원이다. 연돌이가 받은 단란주점 영업허가를 서대문구청장이 취소한 경우, 연돌이가 그 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하고 서울특별시 행정심판위원회가 심리를 거쳐 판단(‘재결’)하는 절차가 ‘행정심판’이고, 서울행정법원에 그 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고 법원이 심리를 거쳐 판단(‘판결’)하는 절차가 ‘행정소송’이다.


제2장 행정법의 법원(法源)


1 행정법원(行政法源)의 의의와 특징

[의의]
법원(法源)이란 ‘법의 존재형식’ 또는 ‘법의 인식근거’를 의미한다. 따라서 행정법의 법원이란 행정법이 어떠한 형식의 법으로 존재하는가 또는 행정권이 준수하여야 할 행정법의 인식근거는 무엇인가 하는 문제를 뜻한다.

[성문법주의]
행정법은 문자로 기록된 성문법을 원칙으로 하는데, 이를 ‘성문법(成文法)주의’라고 한다. 성문법주의는 예측가능성과 법적 안정성을 높이고, 행정권한의 소재를 명확하게 하는 등의 장점을 가진다.

[통일법전의 부재]
행정법은 그 내용이 매우 다양하고 변화가 빈번하여 통일법전을 마련하기 어렵기 때문에 민법전과 같은 통일법전은 없다. 다만, 비록 제한적이기는 하지만, 행정절차와 관련하여서는 일반법으로서 「행정절차법」이 있고, 최근(2021년)에는 행정의 원칙과 기본사항을 규정하는 일반법으로서 「행정기본법」이 제정되었다. 행정에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 경우에는 일반법인 이 법률들에서 정하는 바에 따른다.

2 행정법원(行政法源)의 종류

가. 성문법원
[의의]
성문법원(成文法源)이란 문자로 기록된 법원을 말한다. 성문법에는 헌법, 법률, 행정입법, 자치입법, 국제법규가 있다.

[헌법]
헌법은 국가의 기본법으로서 최고의 효력을 가지며 행정법의 기본적인 사항은 헌법에 의해 정해진다.
이러한 점에서 헌법은 행정법의 중요한 법원이 되며, 헌법과의 관계에서 행정법은 ‘구체화된 헌법’이라고 표현되기도 한다.

[법률]
행정법의 법원으로서의 법률은 형식적 의미로 이해된다. 형식적 의미의 법률이란 헌법에서 정해진 절차에 따라 국회에서 제정하는 법형식을 뜻한다. 통상 “○○법”, “○○에 관한 법률” 등의 명칭을 가진다.
법률은 행정입법에 대한 우월적 지위를 가지며(법률의 우위), 헌법상 국민의 자유와 권리를 제한하는 국가작용은 반드시 법률의 근거가 있어야 한다(법률의 유보). 이와 같이 법치행정의 원리상 법률은 행정법의 가장 중요한 법원을 이룬다.

[행정입법]
국회뿐만 아니라 행정권도 법을 정립할 수 있는데, 행정권이 정립하는 법을 행정입법이라고 한다.
법률은 모든 것을 자신이 완결적으로 규정하지 않고 일부를 대통령령, 부령 등으로 정하도록 위임하는 경우가 많다. 그 위임에 따라 제정되는 대통령령은 통상 「○○법 시행령」이라는 이름을 가지는 경우가 많고, 총리령, 부령은 통상 「○○법 시행규칙」이라는 이름을 가지는 경우가 많다.
행정입법에는 ‘법규명령’과 ‘행정규칙’이 있다(자세한 내용은 뒤에서 보기로 한다). 후술하는 자치입법(자치법규)도 광의의 행정입법에 포함된다.

[자치입법(자치법규)]
자치입법은 지방자치단체의 기관이 제정하는 지방자치에 관한 법규범을 말한다.
자치입법에는 지방의회가 정하는 ‘조례’와, 지방자치단체의 장이 정하는 ‘규칙’, 그리고 교육감이 정하는 ‘교육규칙’이 있다.
자치입법은 당해 지방자치단체 안에서만 효력을 가진다.

[조약·국제법규]
헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”라고 규정하고 있다.
따라서 이러한 범위 내에서 조약과 국제법규도 국내법인 행정법의 법원이 될 수 있다.

나. 불문법원
[의의]
불문법원(不文法源)이란 문자로 기록되지 않은 법원을 말한다. 우리나라는 성문법주의를 취하지만, 모든 법원을 문자로 기록한다는 것은 불가능하므로 성문법이 없는 분야가 적지 않다. 이러한 경우에는 보충적으로 불문법이 적용될 수 있다.
[관습법]
일정한 사실이 장기간 반복되고, 일반국민 또는 관계인들이 그러한 사실에 대해 법적인 확신을 가지게 될 때 이러한 사실을 관습법이라 한다.
예컨대 낙동강 변 농민들이 강물을 끌어다 농사를 짓는 사실이 조상 대대로 반복되면, 농민들은 강물을 끌어다 농사에 사용할 수 있다는 법적 확신을 가지게 되는데, 이 경우 강물을 끌어다 농사에 사용할 수 있는 권리가 관습법에 의해 인정된다고 보게 된다. 따라서 이 경우 국가가 함부로 농민들에게 강물 사용을 금지할 수 없다.
법률유보 원칙상 침익적 관습법은 인정하기 어렵다.
행정현상이 빠르게 변화하는 오늘날에는 행정관습법이 성립하기 어렵고, 따라서 관습법의 예는 많지 않다.

[판례(법)]
선례구속의 원칙이 엄격하게 적용되는 영미법계와는 달리 우리나라와 같이 성문법주의를 취하고 있는 대륙법계 국가의 경우에는 판례가 법원이 될 수 있는지에 관해 논란이 있다.
헌법재판소의 ‘위헌결정’은 법원 기타 국가권력이나 지방자치단체를 기속하므로(헌법재판소법 제47조 제1항, 제2항), 헌법재판소의 위헌결정은 법원으로서의 성격을 가진다.
상급법원의 ‘판결’은 원칙적으로 당해 사건에 한해서만 하급심을 기속할 뿐이다. 따라서 하급법원은 상급법원의 판결에 구속되지 않는다. 다만, 소액사건심판절차에서는 판례위반을 상고 또는 재항고 사유로 하고 있으므로, 판례도 이러한 부분에서는 법원으로서의 성격을 가진다.
그런데, 실제에 있어서 하급심 판결이 상급심의 판례를 따르지 않을 경우에는 그 판결이 상급심에서 파기될 가능성이 높다. 또한 행정권도 법률의 해석과 적용에 있어서 대법원 판례를 존중하지 않기는 매우 어렵다. 따라서 판례, 특히 대법원 판례는, 그것이 이론상으로 법원인지 여부는 별론으로 하고, 실제에 있어서는 매우 강력한 사실상의 구속력을 가지며 사실상으로는 법원으로서 기능하고 있다.

[조리]
조리란 ‘사물의 본질적 법칙’ 또는 ‘일반사회의 정의감에 비추어 반드시 그러하여야 할 것이라고 인정되는 것’을 의미한다.
성문법을 아무리 완비하려고 해도 사회적 생활관계는 복잡다기하고 또 변화하기 때문에 필연적으로 불비가 발생할 수밖에 없다. 이러한 경우에도 법관이 판결을 거부할 수는 없는 것이므로, 법관으로서는 결국 조리에 따라 판결을 할 수밖에 없다. 따라서 조리는 보충적인 법원이 된다.
종래 행정법 영역에서 조리의 문제로 다루던 것들을 오늘날에는 후술하는 ‘행정법의 일반원칙’의 문제로 다루는 것이 일반적인 경향이다.

다. 행정법의 일반원칙

(1) 의의
모든 법질서가 지향해야 할 최소한의 윤리적 기초를 일반법원칙이라고 부르는데, 이는 기본적인 법규범으로서 법원의 성격을 갖는다. 이러한 일반법원칙의 행정법에서의 표현, 즉 행정법질서의 기초를 이루는 일반법원칙을 ‘행정법의 일반원칙’이라 부른다.
행정법의 일반원칙에는 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙, 신의성실의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등이 있다. 종래에는 이러한 원칙들을 ‘조리’의 범주에 포함해 논의하였으나, 이러한 원칙들은 헌법에서 도출되는 일반법원칙에 해당한다는 점이 강조되면서(즉, 헌법에서 그 인정 근거를 찾게 되면서) 지금은 ‘행정법의 일반원칙’의 문제로 다루고 있다.
행정법의 일반원칙은 성문법과 마찬가지로 재판에 직접 적용되는 법원이며, 이에 위배된 행위는 성문법에 위배된 행위와 마찬가지로 위법한 행위가 된다.

(2) 위반의 효과
위법한 처분에 대해서는 행정쟁송, 국가배상청구 등을 통해 구제받을 수 있다.

(3) 주요 원칙

(가) 비례의 원칙
[의의]
행정법의 일반원칙으로서 ‘비례의 원칙’(비례원칙)이란 행정‘목적’과 그 ‘수단’인 행정작용 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙을 말하며, ‘과잉금지의 원칙’이라고도 부른다. “대포로 참새를 쏘아서는 안 된다”는 법언으로 표현되기도 한다.

[인정 근거]
비례원칙은 개인의 자유 보장을 위해 국가권력을 제한하고자 하는 법치국가의 원리와 헌법 제37조 제2항(특히 “필요한 경우에 한하여”라는 표현)에서 도출된다. 행정기본법은 다음에서 보듯이 이러한 비례원칙의 내용을 명문화하고 있다.