법은 낭비를 싫어하고, 판사도 낭비를 싫어한다

법을 대하는 사람들이 기억해야 할 단 하나의 사실은 ‘법은 낭비를 싫어한다’는 것이다. 법적 상식은 언제나 낭비에 대한 우려 혹은 비용 및 이익에 대한 감각에 기초한다. 예를 들어 소 한 마리가 길을 헤매다가 차와 충돌했다고 하자. 차가 파손되자 운전자는 소를 키우는 목장주에게 수리비를 배상받으려고 소송을 제기한다. 소가 사유지를 벗어나지 못하도록 방지하지 못했으므로 주인에게 책임이 있다는 것이다. 하지만 과연 이런 소송이 승소할까? 저자는 법률가라면 이 사건에서 목장주가 사고를 막기 위해 합당한 주의를 기울였는지 여부만 따질 거라고 말한다. 여기서 ‘합당함’이란 ‘완벽함’을 뜻하지 않는다. 법원은 목장주가 철조망을 설치했더라도 소가 탈출해 충돌 사고를 일으키는 것은 어쩔 수 없다고 보며, 이 경우 목장주는 배상할 의무가 없다. 어떻게 이런 결과가 나올 수 있을까?

이 질문에 답하는 데 가장 중요한 기준은 ‘낭비’다. 어떤 소도 탈출하지 못하게 하는 유일한 방법은 목장 주변에 높은 담을 둘러치고 경비원을 두는 것이겠지만 그러려면 엄청난 돈이 든다. 이는 사고를 예방할 수 있다 하더라도 비용 낭비가 심해 지지하기 어렵다. 그보다 훨씬 더 적은 돈이 드는 철조망 설치는 설령 예기치 못한 사고를 유발하더라도 상당한 보호 효과를 발휘하므로 충분하다. 즉 법관은 이런 사건에서 피해자의 비용만이 아니라 사회 전체적으로 발생하는 비용의 총합을 고려하므로 현 상태로 내버려두는 게 최선이라고 결론 내릴 수 있다. 결국 이 운전자는 스스로 손해를 부담해야 한다. 목장 주인이 더 이상 할 수 있는 일이 없기 때문에 그에게 부담을 지우지 않는 것이 원칙이다.

저자는 곧장 이와 유사한 사례를 반복해서 제시한다. 크리켓 경기장에 10피트 높이의 담장이 쳐져 있다. 어떤 사람이 친 공이 이 담장을 넘어가 이웃 주민에게 상해를 입혔다면 그 주민은 경기장 소유주에게 배상을 요구할 수 있을까? 그 주민은 담장을 5피트만 더 높였다면 공이 넘어오는 것을 막았으리라고 주장한다. 이것은 언뜻 타당하게 들린다. 그렇지만 법학자는 이것을 한계적 시각으로 바라본다. 그리고 그는 이 주민의 사고방식이 옳지 않다고 판단 내린다. 왜냐하면 15피트 높이의 담장이 낼 효과의 대부분은 10피트 높이에서도 이미 확보했다고 여겨지기 때문이다. 공 100만 개 중 하나가 이 담장을 넘어가 상해를 입히는 비용보다 담장을 5피트 높이지 않음으로써 확보하는 저렴한 비용이 더 효율적이며, 따라서 소유주에게는 더 이상의 조치가 필요 없다는 결론이 도출된다.

이 책은 개별 당사자들 간의 논쟁이나 분쟁을 해결하는 데 관심을 두지 않는다. 법의 가치 중 하나는 문제 해결을 위해 가장 효율적인 방법을 찾아내 다음 사람들이 그 방법을 쓰도록 유인하는 것이기 때문이다. 가령 토지나 그 밖의 재원을 개발ㆍ관리하는 사람의 수고를 헛되게 하지 않는 것이 재산권에 유익하다면, 계약은 그 권리를 가장 잘 활용할 사람에게 이전시킨다는 점에서 유익한 것이고, 만약 어떤 이유로 매매가 이뤄질 수 없다면 이 결과는 낭비로 간주될 수 있다. 저자가 보는 사회 전체 그리고 법률가의 입장은 간단명료하고 단호하다.

ㆍ낭비를 옹호하는 사람은 아무도 없다.
ㆍ규칙은 사람들이 어떤 입장에 처하기 전에 그들의 비용을 낮춰주는 기능을 한다.
ㆍ효율성은 정확하게는 낭비의 제거라 할 수 있다.
ㆍ효율성을 법적 목표로 삼는 것은 논쟁의 여지가 있다. 다만 이것은 효용보다는 모두의 부를 극대화하는 것을 목표로 삼는 수정된 공리주의라 할 수 있고, 공리주의는 논란의 여지가 있다.

오해를 방지하기 위해 덧붙이자면 이 책의 도구들은 효율성이 법 체제의 주목표라거나 혹은 효율성이 언제나 중요하다는 신념을 전제로 하지 않는다. 다만 어떤 결정이 다른 결정보다 더 많은 비용을 발생시킨다거나 이익보다 손해가 더 크다고 지적하는 것은 거의 늘 흥미로운 일이며, 다른 것들도 중요하다는 데 모두가 동의한다 해도 이 책에서의 논리가 결정적인 것으로 판명되곤 한다. 저자는 한발 더 나아가 중요한 것은 질문의 방식이라고 강조한다. 질문을 던질 때 포괄적이거나 보편적인 타깃을 삼으면 안 된다. 예컨대 은행에 강도가 들어 고객을 인질로 삼아 은행 직원에게 돈을 내놓으라고 협박할 때 직원의 대응은 ‘한계적’ 은행과 ‘한계적’ 강도를 상정한 바탕에서 이뤄져야 한다. 현실적이 아니라고 비판받을지언정 법 규칙의 목적은 한계 내에서 행위의 실행을 감소시키는 데 있기 때문이다. 따라서 법 체제 아래 사는 누구든 중요한 것은 올바른 한계적 질문을 할 줄 아는 것이다.

한계적 사고를 하게 되면 우리는 자신의 행위가 유발하는 모든 비용을 인지한 뒤 행위를 그치는 것이 아니라, 다음 대체 행위의 실행 여부를 스스로 판단할 수 있게 된다. 즉 법이란 어떤 행동을 하거나 못 하도록 사람들을 유인하는 게 아니라, 사람들이 대안을 선택하도록 만들며, 논쟁이 발생할 때 경각심을 갖도록 하는 것이다. 여기서 제시한 예시는 극히 일부다. 이 책은 수많은 로스쿨 교수가 “더없이 뛰어나다”고 극찬했고, “굉장한 지적 구조를 발견하게 되는 명확한 서술”이라고 평가했다.