들어가는 말 1

제 1. 문제상황―수사기관이 헌법과 법률의 요구를 어긴다면? 1
제 2. 위법수집증거배제의 근거―적정절차 이념의 보장과 위법수사의 억지 9
제 3. 현행 헌법과 법률의 태도 13
제 4. 연구방향 18


제 1 편 현대 민주주의 국가의 위법수집증거배제법칙

제1장 서 론 1

제2장 미국의 자동적·의무적 위법수집증거배제법칙과 그 변용 25
제 1. ‘형사절차혁명’과 위법수집증거배제법칙의 정초(定礎) 25
Ⅰ. ‘비합리적 수색과 압수’를 통제하기 위한 배제법칙―1961년 ‘Mapp v. Ohio 판결’ 26
Ⅱ. 위법한 자백획득을 통제하기 위한 배제법칙 29
1. 수정헌법 제14조에 기초한 배제법칙―‘임의성 기준’ 29
2. 수정헌법 제6조에 기초한 배제법칙―1964년 ‘Massiah v. United States 판결’ 31
3. 수정헌법 제5조에 기초한 배제법칙―1966년 ‘Miranda v. Arizona 판결’ 33
4. 미국 위법수집증거배제법칙의 함의 37
제 2. 위법수집증거배제법칙의 원리적 정당성과그 효과를 둘러싼 논쟁 39
Ⅰ. 위법수집증거배제법칙과 실체적 진실 발견과의 길항(拮抗) 39
Ⅱ. ‘원의주의’ 대 ‘동태적 헌법해석주의’ 42
Ⅲ. 맵 법칙을 둘러싼 논쟁 43
1. 경찰관의 불법행위에 대한 억지효과 여부 43
2. 대(對)범죄투쟁에 대한 부정적 효과 여부 46
Ⅳ. 미란다 법칙을 둘러싼 논쟁 47
1. 자백률 저하 47
2. 대안으로서의 신문과정 녹화 또는 녹취 49
제 3. ‘보수파’ 연방대법원에 의한 위법수집증거배제법칙의 수정 50
Ⅰ. 맵 법칙의 수정 51
1. ‘사법적으로 창조된 구제책’으로의 성격 재규정과 ‘사법적 염결성’ 근거의 기각 51
2. ‘선의의 신뢰의 예외’의 창설 52
3. 기타 예외의 확대 또는 창설 54
Ⅱ. 미란다 법칙의 수정 56
1. ‘예방적 법칙’으로의 성격 재규정 56
2. 미란다 법칙 적용범위의 축소 57
3. ‘공중의 안전의 예외’의 창출 및 기타 예외의 확장 59
제 4. ‘보수파’ 연방대법원과 ‘진보적’ 위법수집증거배제법칙의 공존 61
Ⅰ. 맵 법칙의 안정화 61
Ⅱ. 미란다 법칙의 안정화 67
Ⅲ. 매사이아 법칙의 복귀 73
[보 론] 2001년 ‘애국자법’(the USA PATRIOT Act) 75
제 5. 결 78

제3장 영국의 재량적 위법수집증거배제법칙 79
제 1. 코몬 로상의 위법수집증거배제법칙 79
Ⅰ. 위법수집비진술(非陳述)증거―‘신빙성 기준’에 따른 불배제 79
Ⅱ. 위법수집자백―‘임의성 기준’에 의한 정력적 배제 82
Ⅲ. 명목화된 진술거부권과 변호인접견권 84
제 2. 영국 형사절차의 전면적 혁신―1984년 ‘경찰 및형사증거법’ 및 ‘실무규정’을 중심으로― 85
Ⅰ. 경찰관의 정지, 가옥진입, 수색 및 압수 등에 관한권한의 확대·강화 87
Ⅱ. 구금기간의 연장과 ‘구금감시관’ 제도의 신설 89
Ⅲ. 변호인의 조력을 받을 권리의 강화 90
Ⅳ. 진술거부권의 중대한 제약―1994년 ‘형사사법과 공공질서법’ 93
Ⅴ. 경찰신문과정의 녹취의무화 96
Ⅵ. 소결―‘타협’으로서 PACE와 그 영향 97
제 3. 영국 위법수집증거배제법칙의 이론적 근거 99
Ⅰ. 권리보호의 원칙 99
Ⅱ. 제재의 원칙 100
Ⅲ. 사법적 염결성의 원칙 101
제 4. PACE 제정 이후 영국 법원의 위법수집증거배제를위한 적극적 재량행사 102
Ⅰ. ‘억압’ 기준에 의한 자백배제 103
Ⅱ. ‘신빙성’ 기준에 의한 자백배제 104
Ⅲ. ‘공정성’ 기준에 의한 자백 및 물적 증거의 재량적 배제 106
1. 물적 증거 배제 107
2. 자백배제 109
Ⅳ. 소 결 112
[보 론] 묵비권을 제약한 CJPOA에 대한 법원의 대응 113
제 5. 결 115
제4장 독일의 인격권에 기초한 증거금지론 117
제 1. 증거금지론의 성립과 전개 118
Ⅰ. 베링에 의한 증거금지론의 파종(播種) 118
Ⅱ. 패전과 1950년 형사소송법 제136조의 a의 신설 120
Ⅲ. 증거금지론의 부활―1960년 ‘녹음테이프 판결’과1964년 ‘일기장 판결’ 122
Ⅳ. 1966년 제46차 독일법조대회 126
제 2. 증거금지론의 논리구조―판례를 중심으로 128
Ⅰ. 법률에 따른 증거사용금지―형사소송법 제136의 a조 위반 또는 불법도청 129
Ⅱ. ‘종속적 증거사용금지’―‘비례성의 원칙’에 따른 이익형량 131
Ⅲ. ‘헌법적 증거사용금지’―‘삼단계론’ 133
Ⅳ. 소 결 137
제 3. 증거금지론의 특징―‘억지’ 관점의 부재와인격권 침해 여부에 따른 증거배제 판단 138
제 4. 최근의 변화―‘억지’ 이론의 수용? 142

제5장 소극적으로 작동하는 일본의 위법수집증거배제법칙 146
제 1. 들어가는 말 146
제 2. 전후 일본 형사사법체제의 구조전환과수사절차법·실무의 현상태 147
Ⅰ. 형사사법의 구조전환―탈규문주의로의 일대 전진 147
Ⅱ. 수사절차법·실무의 현상태 149
1. 쉽게 인정되는 ‘임의동행’ 149
2. ‘별건체포’―구금기간 연장을 위한 편법 151
3. 법적 근거 없는 압수·수색의 범위의 확대―소지품검사의 문제 152
4. 진술거부권의 형해화―피의자의 ‘취조수인의무’ 153
5. 변호인접견권의 제한―검사에 의한 ‘접견지정’ 154
Ⅲ. 소 결 156
제 3. 일본 최고재판소의 위법수집증거배제에 대한소극적 태도 157
Ⅰ. 소극적으로 작동하는 자백배제법칙 157
1. 임의성 없는 자백―불철저한 배제 157
2. 기타 위법한 형사절차에서 획득한 자백 160
Ⅱ. 비진술증거에 대한 ‘상대적 배제’ 161
Ⅲ. 소결―‘타테마에’로서의 위법수집증거배제법칙 165
제 4. 결 166

제 6 장 결 론 167


제 2 편 위법수집자백배제법칙

제1장 서 론 171

제2장 위법수집자백배제의 근거와 임의성 입증 175
제 1. 허위배제설―신빙성에 기초한 임의성 판단 175
제 2. 인권옹호설―‘임의성 기준’의 의의와 한계 177
제 3. 허위배제설과 인권옹호설의 절충설 180
제 4. 위법배제설―‘임의성 기준’으로부터의 탈피와일체의 위법사유의 포괄 183
제 5. 종합설의 새로운 문제제기―사인이 불법적으로 획득한 진술증거의 증거능력배제 186
제 6. 임의성의 입증 189

제3장 정형화된 자백배제사유 193
제 1. 고문·폭행·협박 193
Ⅰ. 의의―야만과 반인권과의 단호한 결별 193
Ⅱ. 야간/심야조사 199
Ⅲ. 검찰의 속칭 ‘불러 뻥’ 기법 204
Ⅳ. 경찰고문 이후 검찰에서의 반복자백 205
Ⅴ. “초과기소”와 “답변 엮기” 기법 207
제 2. 불법·부당한 신체구속 209
Ⅰ. 의의―그 자체로 고통인 신체구속 209
Ⅱ. 요건을 충족하지 못한 무영장 긴급체포 210
Ⅲ. 불법한 위장구속으로서의 ‘별건체포·구속’ 214
Ⅳ. ‘임의동행’의 형식을 빌린 불법한 신체구속 215
제 3. 기 망 218
Ⅰ. 문제상황―민주화 이후 보다 많은 주목을 요구하는 자백획득기법 218
Ⅱ. 국내외 판례검토―‘상황의 총체성’ 기준에 따른 개별적 판단? 219
Ⅲ. 소결―헌법과 법률의 의무적 배제요청 223

제4장 비정형적 자백배제사유 225
제 1. 변호인의 조력을 받을 권리 침해 225
Ⅰ. 강력히 보장되어야 할 핵심적 기본권 225
Ⅱ. 실질적이고 완전한 자백배제 233
Ⅲ. 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 일부로서의변호인참여권 침해 234
1. 판결을 통하여 헌법상의 권리로 확인된 피의자신문시 변호인참여권 234
2. 변호인참여권의 내용 240
3. 변호인참여 허용의 예외 243
Ⅳ. 피의자의 변호인 참여 요청의 효과―신문중단 여부를 중심으로 249
제 2. 진술거부권 침해 251
Ⅰ. 자백강요를 막기 위한 사전적 보장으로서의진술거부권의 의무적 고지 253
Ⅱ. 피의자신문의 성격과 피의자의 ‘신문수인의무’ 255
1. 피의자신문의 성격 255
2. 출석 및 신문수인의무 인정 여부 257
제 3. 약 속 260
Ⅰ. 문제상황 260
Ⅱ. 비교법적 검토 263
1. 영미법계 263
2. 독 일 267
3. 이탈리아와 프랑스 269
Ⅲ. 소결―변호인참여를 전제로 하는 합법적 약속의 허용 270
제 4. 거짓말탐지기―사용의 허용 여부와 검사결과의 증거능력 273
제 5. 마취분석 278

제5장 결 론 280


제 3 편 통신비밀보호법 위반과 증거배제

제1장 서 론 283

제2장 통신비밀보호법의 의의와 한계―도청의 합법화인가, 도청의 통제인가?― 286
제 1. 통신제한조치 286
Ⅰ. 개념정리 286
Ⅱ. 범죄수사를 위한 통신제한조치―광범한 대상범죄와 느슨한 사법통제 290
Ⅲ. 국가안전보장을 위한 통신제한조치―사실상 무제한의 통신제한조치 294
Ⅳ. 긴급통신제한조치―사법적 통제로부터 자유로운 36시간 296
Ⅴ. 통신제한조치의 집행에 관한 통지 298
제 2. 통신사실 확인자료 제공―통신비밀보호법상 사법적 통제를 우회할 수 있는 전기통신사업법 제83조 299
제 3. 타인간의 육성대화의 녹음과 청취 303
제3장 통신비밀보호법 위반 여부에 대한 쟁점 검토 305
제 1. 전기통신감청 305
Ⅰ. 수사기관에 의한 전형적 불법감청 305
Ⅱ. 보충성의 원칙과 최소침해의 원칙 309
Ⅲ. 일방 당사자의 동의가 있는 전기통신감청 310
1. 다수설과 판례 311
2. 일방 당사자가 타방 당사자의 동의 없이 행하는 전기통신감청―통신비밀보호법의 규율대상 여부 312
제 2. 타인간의 육성대화의 침해 319
제 3. 합법감청으로 우연히 발견한 증거의 증거능력 321

제4장 결 론 324


제 4 편 위법한 대물적 강제처분과 증거배제

제1장 들어가는 말―2007년의 대전환― 329

제2장 재량적 증거배제의 기준과 예외 331
제 1. 대법원 2007.11.15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 331
Ⅰ. 사실관계와 경과 331
Ⅱ. 판결 분석 332
1. 다수의견 대 별개의견―“적법절차의 실질적인 내용 침해” 대 “중대한 위법” 332
2. 평 가 334
제 2. 왜 재량적 배제인가? 338
Ⅰ. 근 거 338
Ⅱ. 비교법적 검토 342
1. 법 률 342
2. 판 례 343
3. 학 설 347
Ⅲ. 소 결 349
제 3. ‘선의의 신뢰의 예외’―무엇에 대한 “객관적으로 합리적인 신뢰”가 필요한가? 350

제3장 위법한 대물적 강제처분으로 수집한 증거의유형 및 관련 쟁점 354
제 1. 영장주의 위반 354
Ⅰ. 영장발부에 하자가 있는 경우 354
1. 범죄혐의의 정도―최소 ‘객관적·합리적 의심’의 필요 355
2. 정보의 신선도 357
3. 제3자가 제공한 피의사실에 관한 정보 358
Ⅱ. 영장기재가 특정성을 결여한 경우 359
1. 사람의 특정성 360
2. 장소의 특정성 360
3. 물건의 특정성 362
4. 소 결 363
Ⅲ. 전자정보에 대한 압수·수색 364
1. 문제상황 364
2. 사법적 통제에 대한 비교법적 검토―미국 판례를 중심으로 366
3. 전자정보 압수·수색의 요건―대법원ㅤ2011.5.26.ㅤ선고 2009모1190ㅤ결정을 중심으로 370
Ⅳ. 별건압수·수색 373
Ⅴ. 언론사에 대한 압수·수색―언론의 취재원 ‘비닉권(秘匿權)’과의 긴장 374
1. 문제상황 374
2. 비교법적 검토 375
3. 소 결 378
제 2. 무영장 대물적 강제처분의 허용 요건 위반 379
Ⅰ. 제216조 제1항 제1호의 예외 380
Ⅱ. 제216조 제1항 제2호의 예외―체포현장에서의 무영장 대물적 강제처분 380
1. 법적 성격 381
2. 체포와의 시간적 접착성―‘체포현장’의 의미 383
3. 장소적 범위 384
Ⅲ. 제216조 제3항―범행중 또는 범행직후의 범죄장소에서의 긴급압수·수색·검증 386
Ⅳ. 제217조 제1항의 예외―긴급압수·수색·검증 386
Ⅴ. 동의에 따른 대물적 강제처분 388
1. 허용 여부 388
2. 유효한 동의의 요건 389
Ⅵ. 소 결 393
제 3. 경찰관직무집행법상의 소지품검사의 한계 394
제 4. 사진 및 무음향 비디오 촬영의 적법성 판단기준 396
Ⅰ. 법적 성질―기본권을 침해하는 강제처분 396
Ⅱ. 무영장 사진 및 비디오촬영의 허용요건 400
1. 영장주의의 예외 적용 400
2. 판례 검토 403
Ⅲ. 소 결 408
제 5. 신체 내부에 대한 침해를 초래하는 검증 408
Ⅰ. 체내신체검사 408
Ⅱ. 채혈·채뇨 413
1. 문제상황 413
2. 외국 판례 및 법률 414
3. 한국 판례 분석―영장주의 원칙과 무영장 강제채혈·채뇨의 요건 416
4. 소 결 420
Ⅲ. 채모 421

제4장 결 론 422

제 5 편 위법한 ‘함정수사’의 판단기준

제1장 서 론 427
제2장 외국의 학설·판례 검토 430
제 1. 미 국 430
Ⅰ. 연방대법원 430
1. ‘주관적 기준설’과 ‘객관적 기준설’의 대립과 그 실천적 차이 430
2. ‘적정절차’에 기초한 무죄의 항변 434
3. 1992년의 ‘Jacobson v. United States 사건’―‘주관적 기준설’의 심한 동요 435
Ⅱ. ‘모범형법초안’과 17개 주의 ‘객관적 기준설’ 채택 436
제 2. 독 일 439
Ⅰ. ‘신분위장수사관’ 투입에 관한 형사소송법의 규정 439
Ⅱ. 판례와 학설―‘법치국가 원칙’에 기초한 위법성 판단 441
제 3. 일본―미국식 ‘주관적 기준설’의 계수(繼受) 444

제3장 우리나의 학설과 판례 비판 448

제4장 결 론 454


제 6 편 위법수집증거의 파생증거의 증거능력
―‘독수과실의 원리’

제1장 서 론 459

제2장 미국 ‘독수과실의 원리’의 형성과 전개 461
제 1. 원리의 단초 461
제 2. 예외의 형성과 그 논리 463
Ⅰ. ‘제거된 오염의 예외’의 전개―‘오염’은 어떤 경우 제거되는가? 463
Ⅱ. ‘독립출처의 예외’의 구체화 466
Ⅲ. ‘가정적 상황’에 기초한 ‘불가피한 발견의 예외’의 신설 469
1. 1984년의 ‘Nix v. Williams 판결’ 469
2. 예외에 대한 제한 470
제 3. 미란다 고지 불이행과 ‘독수과실의 원리’ 471

제3장 원리의 세계적 확산 475
제 1. 영국과 캐나다 475
제 2. 독일의 ‘파급효’ 이론 477
제 3. 일 본 480

제4장 원리의 한국적 전개 482
제 1. 들어가는 말 482
제 2. 판례평석 483
Ⅰ. 진술거부권 불고지와 2차 증거―대법원 2009.3.12. 선고 2008도11437 판결 483
1. 사건경과 및 쟁점 483
2. 평석과 논쟁 485
Ⅱ. 불법체포와 2차 증거(혈액)―대법원 2013.3.14. 선고 2010도2094 판결 493
1. 사실관계 493
2. 하급심 및 대법원 판결 493
3. 평 석 495
Ⅲ. 불법체포와 2차 증거(소변)―대법원 2013.3.14. 선고 2012도13611 판결 497
1. 사실관계 및 하급심 판결의 경과 497
2. 대법원 판결 498
3. 평 석 500
Ⅳ. 영장주의 위반 금융거래정보 수집과 2차 증거(물적 증거와 자백)―대법원 2013.3.28. 선고 2012도13607 판결 502
1. 사실관계 및 하급심 판결의 경과 502
2. 대법원 판결 503
3. 평 석 505

제5장 결 론 510


제 7 편 위법수집증거배제법칙의 사인효

제1장 서 론 515

제2장 비교법적 검토 518

제3장 판 례 520

제4장 결 론 526


제 8 편 위법수집증거배제절차

제1장 서 론 531

제2장 위법수집증거배제의 이의신청 532
제 1. 증거조사에 대한 이의신청 532
제 2. 증거배제신청권자 533
Ⅰ. 증거배제신청의 적격자는 직접적인 권리피침해자에 한정되는가? 533
Ⅱ. 당사자의 신청이 없는 경우에도 위법수집증거로서 증거사용이 배제될 수 있는가? 536
제 3. 시기와 방법 538
제 4. 이의신청에 대한 결정 539
Ⅰ. 일반론 539
Ⅱ. 법관의 자유심증에 따른 결정? 540
Ⅲ. 위법수집증거의 채택으로 인한 판결 선고의 효과 541
1. ‘소송절차상의 오류’로서의 절차법령위반 541
2. 판결에 영향을 미친 헌법위반의 사유에 대한 판단―‘무해한 헌법적 오류의 예외’ 542
3. 소 결 544
제 5. 이의신청에 대한 배제효과 545
Ⅰ. 위법수집증거의 탄핵증거로의 사용 문제 546
Ⅱ. 미국의 ‘탄핵을 위한 사용의 예외’ 재검토 547

제3장 위법수집증거와 증거동의 550

제4장 기 타 553
제 1. 위법수집증거의 환부 553
제 2. 위법수집증거에 관한 준항고 554

맺 음 말 ―‘영구혁명’으로서의 ‘형사절차혁명’― 555

[보 론] 형사절차의 근저에서 대립하는 두 가지 가치체계에관한 소고―영미법학에서의 논의를 중심으로 560
Ⅰ. 들어가는 말 560
Ⅱ. 대립하는 두 개의 법철학적 전망―‘효용’ 대 ‘권리’ 561
1. 효용의 논변―제레미 벤담을 중심으로 561
2. 권리의 논변―로날드 드워킨을 중심으로 563
Ⅲ. 대립하는 형사절차의 두 가지 가치체계―‘범죄통제’ 대 ‘적정절차’ 567
1. 허버트 팩커의 정식화 567
2. 비 판 570
3. 피터 아레넬라에 의한 보충 573
4. 소 결 574
Ⅳ. 맺음말―‘적정절차’ 이념과 ‘무죄추정권’의헌법화의 실천적 함의 575

참고문헌 579

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