머 리 말

2020년 10월 17일 시행되었던 2021년 대비 경찰간부후보생 채용시험 문제는 본 저서 케이스 06번 문제 1번 및 케이스 26번 2번 문제와 제가 마무리 핵심문제로 선정하였고 강조하였던 문제가 출제되었습니다.

2021년 1월 16일 시행되었던 2021년 경감승진 주관식 경찰행정법 문제는 본 저서 케이스 2번 문제와 동일한 문제가 출제되었습니다.

케이스 3번에 2021년 시행되었던 문제와 해설을 추가하여 실었습니다.

힘들었던 경자년을 뒤로하고 신축년 새해가 시작되었습니다.

우리 모두 코로나를 극복하고 코로나 이전의 일상생활을 되찾기를 소망합니다.

본 저서가 2022대비 경찰간부시험과 승진시험을 준비 중이신 모든 분들께 미력하나마 도움이 되었으면 합니다.

2020년에 이어 2021년에도 졸저가 출간되기까지 도움을 주신 사단법인 경찰공제회 박진우 이사장님. 김재규 교육그룹의 김재규 회장님, 나경환 실장님, 멘토링 정대열 사장님께 감사드립니다.

2021. 03. 이 성호 씀

머 리 글

사례문제에 대한 답안을 작성하는 과정은 주어진 사례에서 약술형을 통해 배웠던 주제에서 어떤 쟁점을 물어보는 지를 파악하고 나서 한정된 시험시간에 맞춰 답안지에 쟁점에 해당하는 논의를 압축 서술하고, 사안에 적용하여 주어진 문제에 대한 해답을 도출해 내는 순서로 진행됩니다.
그리고 제일 먼저 간행된 「행정소송흐름도 및 핵심케이스 쟁점」에서 제시된 내용이 케이스 답 안의 두 번째 단계인 쟁점내용의 기본내용을 압축서술 하는 모델로 활용될 수 있습니다.

본 교재는 기 출제된 경감승진 기출문제와 경찰간부채용시험 기출문제에 대한 일부 해설과 관련사례에 연관 기출문제 표시를 하였습니다. 그리고 기타 각종고시의 기출문제를 철저히 분석하여 출제가능한 문제를 엄선하였습니다. 아울러 목차를 먼저 제시하여 반복적으로 눈에 읽힘으로써 사례문제 답안작성 흐름이 저절로 체득되도록 하였습니다. 제가 「경찰행정법 현장모의고사」를 최초로 도입 했었습니다.

2010년·2011년·2012년 서울역 대합실을 빌려서, 2013년·2014년 대방열림고시 학원을 빌려서 9월부터 12월 까지 매달 1회 직접 답안을 작성해보는 과정이었고 130여명의 합격생이 나왔었습니다. 주관식 시험에 있어 무엇보다도 직접 답안을 작성하고 본인 스스로 시험에 대한 체감을 느끼는 것이 중요합니다.

2020년 시험을 대비하여 ‘대방역 근처 김재규 경찰학원 본원 강의실’에서 진행된 3회의 현장모의고사에 참여하셨던 분들도 느낀바가 많았을 겁니다. 우연히도 현장모의고사에 출제했던 ‘자동차손해배상보장법’과 관련된 문제, 공무수탁사인이 그대로 시험에 출제되었고, 마무리 특강에서 공법인의 형식적 경찰책임 등 모든 문제가 그대로 출제되었습니다.

반드시 직접 답안작성을 하시는 시간을 갖으시기 바랍니다. 눈으로 하는 공부를 넘어서서 몸으로 부딪겨야 합니다.
본 저서가 여러분 수험여정을 단축시키는 등대와 같은 역할을 할 수 있기를 간절히 소원합니다.

2020년 ‘경자년’ 전반을 코로나 바이러스 위기가 전 세계를 강타하여 인류전체가 힘든 시기를 겪고 있습니다. 정신적으로 강인하고 육체적으로 건강을 유지하셔서 올 한해 무탈하시기 바랍니다. 졸저가 출간되기까지 도움을 주신 사단법인 경찰공제회 박진우 이사장님. 김재규 교육그룹의 김 재규 회장님, 나경환 실장님, 멘토링 정대열 사장님께 감사드립니다.

2020. 8. 이 성호 씀

사례형 문제 해결을 위한 필수 이해사항

Ⅰ. 개관

행정법 관계는 크게 ① 행정작용(특히 처분을 중심으로 한 공권력 작용)과 ② 상대방에 대한 권리구제로 나누어 볼 수 있습니다. 특히 권리구제 부분을 중심으로 출제되고 있습니다. 그러므로 행정법 케이스 문제를 해결하려면 행정의 상대방에 대한 권리구제의 흐름을 먼저 이해해야 합니다.

1. 행정절차법상 상대방에게 주어지는 권리로 처분의 사전통지, 의견진술기회(청문, 공청회), 이유부기 등이 있으며 이를 거치지 않으면 절차상 하자를 이유로 행정심판, 행정소송을 제기하여 처분의 위법성을 다툴 수 있습니다. 절차상 하자 부분은 행정법 케이스 문제에서 아주 중요한 부분이며, 각종 행정법 시험에서 자주 출제 되고 있습니다.

2. 행정심판의 경우 우리 행정법이 원칙적으로 임의적 행정심판 전치주의를 채택하고 있고 개별 법률에서 예외적으로 필수적 행정심판 전치주의를 규정하고 있는데 특히, 도로교통법상의 운전면허정지처분, 운전면허취소분이 예외적 필수 행정심판전치주의가 적용되는 예입니다.

3. 행정법 케이스의 대부분은 처분의 위법성 판단여부와 이에 대한 구제수단인 행정쟁송과 국가배상 부분입니다.

Ⅱ. 행정소송

[ 전체흐름 ]

1. 소의 적법성(소송 요건)

(1) 원고적격
소송 제기자가 소를 제기할 자격이 있는가?

(2) 대상적격
당해 행정행위의 처분성이 인정되는가?

(3) 소의 이익
소를 제기할 이익이 있는가?

(4) 기타
제소기간준수, 행정심판 전치주의, 관할, 피고적격

2. 소의 이유유무(처분의 위법성 판단)

(1) 처분의 법적성질
1) 어떤 행정행위인지(하명, 허가, 특허 인가 등)
2) 권력적 사실행위, 비권력적 사실행위
3) 기속행위, 재량행위
4) 처분성(문제에 따라)

(2) 처분의 위법성 여부
1) 주 체
2) 형 식
3) 절 차
4) 내 용

① 법률유보

② 법률우위
㉠ 기속행위 : 법 규정에 위반되는지 판단
㉡ 재량행위 : 재량하자가 있는지 판단(목적위반, 동기부정, 사실오인, 재량권의 불행사, 기타 비례의 원칙, 평등의 원칙, 자기구속의 법리. 신뢰보호의 원칙, 부당결부원칙 등 행정의 일반원칙 준수여부)

③ 기타 처분의 고유한 요건, 한계 등 충족여부

(3) 위법성의 정도
무효와 취소의 구별

행정의 상대방이 처분의 위법성을 주장하며 항고소송을 제기하면 법원은 크게 ① 소의 적법성(소송요건)과 ② 소의 이유유무(처분의 위법성 판단)를 판단합니다. 행정법 케이스 문제의 거의 대부분이 법원이 판단하는 이 두 가지 부분에서 출제 됩니다.

1. 소의 적법성(소송요건)

‘소의 적법성’이란 법원이 본안판단(소의 이유유무 내지 위법성 판단)에 들어가기 전에 ‘소의 제기가 적합한가?’, ‘소송요건을 갖추었는가?’를 판단하는 것입니다. 소의 적법성 요건을 갖추지 못하였다면 본안판단에 들어가기 전에 ‘각하’ 되어 소송이 종료 됩니다. 만약 소의 적법성 요건을 충족하였다면 비로소 본안판단(소의 이유유무)을 하게 됩니다.
소의 적법성 부분은 주로 케이스 작은 문제로 자주 출제됩니다. 간혹 수험생들 중에는 ‘행정행위의 처분성이 인정되는지 여부에 대해 쓰시오’ ‘협의의 소의 이익이 인정되는지 쓰시오’ 등의 문제가 나오면 소의 적법성 부분을 이해하고 있는지 여부를 테스트하는 문제인지 조차 모르고 그냥 암기해서 쓰는 경우가 있습니다. 행정소송에서 본안판단 전에 반드시 거쳐야 하는 중요한 부분인 만큼 정확한 이해가 요구되는 부분입니다.

2. 소의 이유유무(처분의 위법성 판단)

(1) 처분의 법적성질
처분의 법적성질은 처분의 위법성 판단에 가장 기초가 되는 부분입니다. 당해 행정행위가 하명인지. 허가인지. 특허인지, 인가인지를 지적하고, 기속행위인지 재량행위인지를 구분합니다. 그리고 처분성을 판단합니다. 기속행위인가, 재량행위인가에 따라 위법성 판단 방법에 차이가 있고, 어떠한 유형의 행정작용이냐에 따라 위법성 판단시 검토해야 할 요건이나 한계 등이 달라지기 때문입니다.
경우에 따라서는 처분의 법적성질에서 앞서 언급한 대상적격의 처분성 인정여부가 함께 검토되어야 하는 문제도 있습니다. 출제의도가 어디에 중점을 두는지 구체적으로 사안마다 판단하여 풀어나가야 합니다.

(2) 처분의 위법성 여부

1) 개설
행정법 케이스 문제의 가장 핵심은 처분의 위법성 여부를 판단하는 문제입니다. 행정소송에 있어서도 가장 중요한 부분이기 때문입니다. 법원이 본안판단을 하여 처분의 위법성이 인정되면 ‘인용’ 판결을 하여 처분이 취소되거나 무효가 되고, 당해 처분으로 인해 손해가 발생하였다면 국가배상을 청구할 수 있습니다. 그러나 처분이 적법하다면 ‘기각’ 판결을 하게 되고, 귀책사유 없이 손해가 발생하였다면 손실보상을 청구 할 수 있습니다.

2) 검토순서
처분의 위법성 여부는 ① 주체 ② 형식 ③ 절차 ④ 내용 순으로 검토합니다. 행정처분은 정당한 권한을 가진 행정청이 권한의 범위 내에서 문서로 일정한 절차를 거쳐 적법한 내용으로 해야 하기 때문입니다. 케이스 문제풀이에서도 주체·형식·절차·내용 순으로 검토하는 것이 원칙이나 절차상 하자 이외에 대부분의 케이스가 내용의 적법성이 문제되기 때문에 일반적으로 처분의 적법성 여부 판단은 곧바로 내용 요건의 검토로 이루어집니다.

3) 내용의 적법성 검토
행정처분의 내용의 적법성은 ⅰ) 법률유보, ⅱ) 법률우위, ⅲ) 기타 처분의 고유한 요건이나 한계 등 충족여부로 판단합니다. 세 가지 부분을 모두 검토하는 것이 원칙이나 실제 케이스 문제에서는 각 처분별로 갖추어야 할 요건이나 한계 준수 등의 검토가 기본이 되고 주로 법률우위 부분에서 특히 재량행위의 경우 행정의 일반원칙 준수여부가 문제의 핵심이 되는 경우가 대부분입니다.

① 법률유보 : 일정한 행정작용의 경우 법률의 수권이 있어야 합니다. 침익적 행정처분이나 권력적 사실행위의 경우 법적 근거가 요구된다는 데 이견이 없습니다. 경찰처분은 침익적인 경우가 대부분이므로 법적근거가 있는지 여부를 잘 따져 주어야 합니다.

② 법률우위 : 기속행위의 경우 행정처분이 법규를 준수하였는가 여부만 살피면 위법여부를 쉽게 판단할 수 있습니다. 행정청의 재량이 없기 때문에 법규에 위반되면 곧바로 위법한 처분이 되기 때문입니다.그러나 재량행위의 경우 법규를 준수하였다 하더라도 재량권의 일탈?남용 여부를 검토해야 합니다. 법규에서 정한 범위 내에서 처분을 하였더라도 재량권 일탈이나 남용이 인정되면 재량하자가 되어 위법한 처분이 될 수 있기 때문입니다. 재량행위에 대한 위법성 판단 시 여러 판단 요건 중에서도 일반원칙의 준수여부가 핵심이 됩니다. 대부분의 케이스 문제도 이 부분에서 출제되고 행정처분이 각 원칙의 요건이나 한계에 맞는지 얼마나 논리적으로 잘 따져 주느냐가 평가의 대상이 됩니다. 그러므로 비례의 원칙 등 행정법 일반원칙은 언제나 머릿속에 완벽하게 정리되어 있어야 합니다.

③ 기타 처분의 고유한 요건, 한계 등 충족여부 : 일정한 행정행위의 경우 특별히 요구되는 요건이나 한계 등이 있습니다. 예를 들어 행정행위의 ‘철회’의 경우 행정청은 ⅰ) 철회권의 유보, ⅱ) 부담의 불이행, ⅲ) 중대한 공익상 필요 등의 사유, ⅳ)중요한 사실관계의 변화, ⅴ) 법령의 개폐가 있는 경우에만 당해 행정처분을 ‘철회’할 수 있습니다.
또 경찰책임에서 제3자에게 경찰권이 발동되려면 ⅰ) 위험이 이미 발생했거나 목전에 급박할 것, ⅱ) 직접원인제공자에 대한 경찰권 발동이 무의미 할 것, ⅲ) 경찰 자신에 의해서 해결이 불가능할 것, ⅳ) 비책임자에 수인가능성이 있을 것 등의 요건을 갖추어야 합니다.

(3) 위법성의 정도
일단 위법한 처분으로 판단되는 경우는 반드시 위법성의 정도를 따져 주어야 합니다. 위법성의 정도가 취소에 해당하는지 무효에 해당하는지 여부에 따라 법적 효과가 큰 차이가 있기 때문입니다. 특히, 하자의 승계, 하자의 치유와 전환, 공정력, 쟁송형태, 제소기간 등의 판단에 기초가 되기 때문에 위법성 심사가 끝나면 필히 위법성의 정도를 검토해야 합니다.

Ⅲ. 국가배상

1. 개설
행정법 관계에서 행정소송 다음으로 당사자의 권리구제의 큰 핵심축이 바로 국가배상입니다. 국가배상 부분은 행정소송 보다 구조가 단순하고 정형화 되어 있어 케이스 몇 개 정도만 해결해 본다면 그리 어렵지 않을 것입니다. 대부분의 케이스 문제의 핵심은 주어진 사실관계가 국가배상법 조문에 규정된 요건에 부합하는지 여부를 검토하는 과정입니다. 국가배상부분은 공무원의 위법행위로 인한 경우(제2조)와 영조물의 설치관리상의 하자로 인한 경우(제5조)가 가장 기본이 됩니다.

2. 국가배상법 제2조(공무원의 위법한 직무행위로 인한 배상)
국가배상법 제2조는 ‘국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있습니다.
(1) 공무원
(2) 직무를 집행함에 당하여
(3) 고의·과실로
(4) 법령에 위반하여(위법성)
(5) 타인에게 손해가 발생

국가배상부분은 조문에 규정된 요건에 대한 학설·판례의 입장을 머릿속에 잘 정리하고 있어야 합니다. 각 요건마다 학설과 판례가 있기 때문에 각 요건별로 통설·판례의 입장이 무엇인지를 정확하게 알고 있어야 케이스의 사실관계가 통설·판례의 입장에 포섭되는지 여부를 판단할 수 있습니다. 예를 들어 ‘공무원’의 범위에 대해 「조직법상 공무원뿐만 아니라 기능적 의미의 공무원으로서, 공무를 위임·위탁받은 단체나 개인도 포함하는 최광의의 공무원 개념이 통설?판례의 입장이고, 판례는 ‘교통할아버지’의 경우 행정의 보조자로서 기능적 의미의 공무원에 포함된다고 하였으나(외형이론) ‘의용소방대원’이나 ‘시영버스운전사’는 포함되지 않는다고 보았다」정도의 내용은 머릿속에 정리되어 있어야 한다는 말입니다.

3. 국가배상법 제5조(영조물의 설치·관리 하자로 인한 배상)
국가배상법 제5조는 ‘도로·하천 기타 공공의 영조물의 설치·관리상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다’고 규정하고 있습니다.
(1) 공공의 영조물
(2) 설치·관리상의 하자
(3) 타인에게 손해발생
(4) 면책사유

국가배상법 제5조에 의한 배상 역시 제2조에 의한 배상과 마찬가지로 각 요건에 대한 학설과 판례의 입장이 무엇인지 정확하게 정리하고, 사실관계가 조문에 포섭되는지 여부를 검토하는 것이 케이스 문제의 핵심이 됩니다.

Ⅳ. 결어
앞서 설명한 행정소송과 국가배상 이외에도 케이스 문제의 유형은 매우 다양합니다. 그러나 처분의 위법성을 판단하는 문제의 기본은 행정소송에서 소의 적법성과 본안판단입니다. 문제가 조금씩 차이가 있고 목차 구성도 다를 수 있지만 행정소송에서의 위법성 검토 요령을 정확하게 숙지하고 있다면, 다른 여러 유형에 대해서도 응용력이 발휘 될 수 있습니다. 또 기본적인 유형의 문제와 특별한 유형의 문제를 구분하여 체계를 잡을 수 있을 것입니다. 국가배상도 마찬가지로 가장 기본이 되는 제2조와 제5조의 배상부분을 정확하게 이해하고 정리한 다음 예외적인 부분을 구분하여 정리한 다면 쉽게 체계를 잡을 수 있을 것입니다.