머 리 말

본 연구서는 필자의 시효제도 연구의 두 번째 시리즈에 해당한다. 첫 번째 연구 결과물인 ??불법행위손해배상청구와 소멸시효(도서출판 정독, 2023)??는 민법 제766조에 대한 연구이다. 두 번째 연구물인 본서는 ‘소멸시효의 기산점’과 ‘소멸시효완성의 효과’에 초점을 맞추었다. 특히 본서에서는 공간?미공간된 필자의 연구논문을 기초로 국내의 학설 및 판례를 분석하고 그러한 해석론의 연혁적 기원 및 한계를 살펴본 후, 비교법적인 고찰을 통해 입법적 개정 방향 등을 제시하고자 하였다. 제1장은 우리 판례와 학설의 기본적인 태도를 간단히 살펴보았다. 제2장에서는 소멸시효의 기산점에 대해서 제3장은 소멸시효완성의 효과에 대해서 상세히 다루었다. 본서에서 다루지 못하였지만 소멸시효에서 중요한 쟁점인 ‘소멸시효 중단(정지)’ 및 ‘각 권리의 시효기간’에 대해서는 시효제도 연구의 세 번째 시리즈가 될 ??시효제도의 연구: 소멸시효기간 및 소멸시효의 중단?정지(가제)??에서 다루고자 한다.

소멸시효제도 자체는 채무자에게 유리하고 채권자에게 불리하다. 따라서 시효제도의 운용은 궁극적으로 채권자의 권리를 어디까지 보호할 것인지로 귀결된다. 소멸시효제도에 의해 희생되는 권리자를 배려하기 위해 각국의 시효법은 시효의 진행시점을 늦추거나, 시효의 기간을 장기로 하거나 또는 시효의 정지?중단 및 시효이익의 포기 등을 인정한다. 이는 결국 시효제도와 권리자 보호를 적절하게 중용하고자 하는 입법자의 결단이라고 할 수 있다.

시효기간은 법관의 해석이 관여할 여지가 적지만, 시효의 기산점, 특히 “권리를 행사할 수 있을 때”를 판단함에 있어서는 법원에게 좀 더 넓은 판단 재량이 부여되었다고 볼 수 있다. 우리 민법 제166조 제1항에 의하면, “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다”고 규정되어 있다. 따라서 시효의 기산점은 “권리를 행사할 수 있을 때”가 된다. 우리 판례는 권리를 행사할 수 있다는 것에 대한 판단의 기준으로 ‘법률상 장애’여부를 제시한다. 요컨대 우리 판례는 원칙상 “‘권리를 행사할 수 있다’라고 함은 그 권리의 행사가 법률상의 장애, 예를 들면 기간의 미도래나 조건불성취 등이 없는 경우를 말하는 것이고(이하 ‘법률상 장애설’), 사실상 권리의 존재나 권리의 행사가 가능함을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다는 것과 같이 그 행사에 사실상의 장애가 있음에 불과한 경우에는 이에 해당하지 아니한다”고 본다. 즉 판례는 권리행사상의 장애를 법률상 장애와 사실상 장애로 나누고 법률상 장애를 전제로 소멸시효의 기산점을 판단하고 있다. 소멸시효제도 안에서의 이익관계의 균형추 역할을 담당하는 시효의 기산점을 권리자를 보호한다는 미명하에 완화하여 주관화 하는 것은 시효의 기간을 무기한 연장하여 시효제도 자체를 붕괴할 수 있다는 점에서 신중할 필요가 있다. 따라서 우리 판례가 시효의 기산점을 법률상 장애인지 사실상 장애인지를 구분하여, 전자의 경우에 한하여 시효의 진행을 인정하지 않은 것은 나름의 이유가 있다고 할 수 있다. 다만, 법률상 장애와 사실상 장애의 이분론 또한 명문의 규정이 아닌 해석에 불과하다는 점에서 실체적 정의실현을 위해 예외를 인정할 수 있으며, “호소할 수 없는 자에 대해 시효는 진행되지 않는다(Contra non valentem agere non currit praescriptio)”는 법언의 충실한 적용을 위해서는 사실상 장애 또한 경우에 따라서는 법률상 장애에 준하여 시효의 진행을 방해한다고 보아야 할 것이다. 궁극적으로 이 문제는 해석에 맡기기보다는 개정을 통해 해결해야 할 문제라고 할 수 있다.

한편 우리 민법은 제162조 이하에서 소멸시효에 관한 규정을 두면서 제167조에 “소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다”라고만 규정하고 있을 뿐 그 밖에 소멸시효 완성의 효과에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않다. 이에 소멸시효가 완성하면 권리가 곧바로 소멸하는 것인지 아니면 권리의 소멸로 인하여 이익을 얻는 자가 소멸시효의 완성을 원용할 경우에 비로소 그 권리가 소멸하는 것인지에 대해서 학설은 절대적 소멸설과 상대적 소멸설로 견해가 나뉘나, 판례는 기본적으로 절대적 소멸설의 입장을 취한다. 그러나 위와 같이 우리 민법이 명시적으로 소멸시효완성의 효과를 규정하지 않아서 발생하는 해석 논쟁을 불러일으키는 것은 무익하면서도 공허하다고 할 수 있다. 입법적 개정을 통해 명확한 입법자의 의사를 밝혀야 할 것이다.

시효법리와 그 제도사는 모두 시간적 존재로서의 인간 생활의 전개를 법적 차원에서 규율하고 있다고 볼 수 있다. 최근 비교법적으로 많은 국가에서 시효법을 개정하면서 주관적 기산점을 전제로 하여 시효의 기간을 단기소멸시효로 통일하고 시효완성의 효과에 대해서도 권리소멸이 아닌 이행거절권을 부여하고 있다. 필자 또한 주관적 기산점을 전제로 하여 시효의 기간을 단기소멸시효로 통일하고, 최장기간의 제한을 통해 시효의 무기한 연장을 막고, 소멸시효완성의 효과로서 권리의 소멸이 아닌 권리의 마비(Lahmung)를 가져오는 것으로 이해하여, 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여하는 것이 타당하다고 본다. 민법의 시효규정이 전면적으로 개정되기를 기대하며 본 연구서가 향후 개정에 있어 미약하나마 참고자료로서 도움이 되었으면 한다.

이번 학술서의 간행을 빌어 감사의 마음을 전한다. 먼저 부족한 필자를 언제나 믿고 응원해 주신 스승 박동진 교수님께 감사드린다. 그리고 선행연구를 통해 필자에게 높은 어깨를 빌려주셔서 더 높고 멀리 보게 해주신 훌륭한 논문의 저자들에게 감사드린다. 무엇보다도 타산성이 없는 연구서를 소중하게 여겨주시고 필자에게 연구동력을 주신 도서출판 정독의 김중용 대표님과 책의 교정에 힘써주셔서 책다운 책으로 만들어 주신 편집부 여러분과 관계자분들께 항상 감사드린다. 마지막으로 필자에게 과분한 사랑을 주신 부모님과 장모님, 그리고 필자가 연구에 집중할 수 있도록 헌신해 준 아내와 두 딸에게 사랑과 감사의 마음을 담아 이 연구서를 바치고 싶다.

2023년 7월 1일

서 종 희