제1장 통일조항인 헌법 제4조
Ⅰ. 통일 논의의 출발점인 헌법 제4조

통일도 헌법의 테두리 안에서만 가능하다. 이것은 헌법 우위에서 도출되는 당연한 결론이다. 따라서 통일 논의는 통일 관련 헌법조항, 특히 통일의 기본조항인 헌법 제4조에서 출발하여야 한다. 이러한 점에서 헌법 제4조 해석은 통일 논의의 첫걸음이다. 이러한 점에 비추어 헌법 제4조에 관한 구체적 해석이 거의 이루어지지 않은 현실 속에서 진행된 그동안의 통일 논의는 헌법이라는 궤도를 벗어난 것으로 볼 여지도 있다. 어쩌면 이것은 규범력이 제대로 보장받지 못하였던 대한민국 헌법의 슬픈 자화상이 그대로 드러난 결과일 수도 있다. 그러나 헌법재판소 창설과 더불어 헌법이 살아있는 법으로서 국가기본법의 지위를 확고히 다져가는 헌법현실 속에서 이제라도 헌법 제4조가 통일을 규율하는 헌법조항으로서 가져야 할 지위를 회복하여야 한다. 당연히 그 바탕은 헌법 제4조 자체의 합리적 해석을 통한 구체적 내용 확정에서 비롯하여야 한다. 이것은 결국 헌법재판소가 통일이 헌법이라는 궤도를 벗어나지 않게 하는 마지막 문지기임을 뜻한다.

Ⅱ. 헌법 제4조의 법적 성격
1. 헌법의 통일 관련 조항
(1) 역대 헌법의 통일 관련 조항

1948년 헌법에는 통일과 관련된 조항이 없다. 그러나 그 전문의 “유구한 역사와 전통에 빛나는”과 “기미 삼일운동으로 대한민국을 건립하여 세계에 선포한 위대한 독립정신을 계승하여 이제 민주독립국가를 건립함에 있어서”라는 표현 그리고 대한민국 영토를 한반도와 그 부속도서로 하는 제4조에 비추어 1948년 헌법은 북한의 영토와 주민을 대한민국의 영토와 주민에 포함한다. 이러한 점에서 1948년 헌법은 분단을 전제로 하여 대한민국이 통일을 이룰 때까지만 적용된다는 의미의 잠정헌법이 아니라 대한민국이 완성국가임을 전제하여 통일되고 나서도 변함없이 적용되는 (즉 통일 이후에도 그대로 적용될 것을 예정하는) 완성헌법으로 볼 수 있다. 이에 따라서 북한 지역은 반국가단체가 불법적으로 점령한 미수복지역으로 이해되었다. 그러나 1948년 헌법 제4조에서 통일을 위해서 노력할 법적 의무를 도출할 가능성이 있고, 이 조항이 1948년 헌법체제 아래에서 북한 지역 수복이 이루어져야 하고 통일이 되어도 1948년 헌법은 그대로 통일헌법이 되어야 한다는 것을 선언한다는 것이 간과되어서는 아니 된다.

1960년 헌법과 1962년 헌법에서도 통일과 관련된 조항은 추가되지 않았다. 다만, 1962년 헌법 부칙 제8조는 “국토수복후의 국회의원의 수는 따로 법률로 정한다.”라고 규정하여 통일을 염두에 둔 것으로 해석할 여지가 있다. 이 조항은 “국회의원의 수는 150인 이상 200인 이하의 범위 안에서 법률로 정한다.”라고 규정한 1962년 헌법 제36조 제2항으로 말미암아 국토가 수복되고 나서 국회의원의 수를 증원하려면 헌법 개정이 필요한 점을 고려한 것이다. 즉 1962년 헌법 부칙 제8조는 통일에 따른 개정 필요성을 제거한다. 따라서 1962년 헌법은 통일 이후에도 개정 없이 그대로 적용될 수 있다. 이로 말미암아 1962년 헌법은 여전히 완성헌법의 성격을 유지한다고 볼 수 있다.

1972년 헌법에서 비로소 통일조항이 명문으로 헌법전에 들어왔다. 즉 전문(“조국의 평화적 통일의 역사적 사명에 입각하여 자유민주적 기본질서를 더욱 공고히 하는 새로운 민주공화국을 건설함에 있어서”), 제35조(“통일주체국민회의는 조국의 평화적 통일을 추진하기 위한 온 국민의 총의에 의한 국민적 조직체로서 조국통일의 신성한 사명을 가진 국민의 주권적 수임기관이다.”), 제37조 제1항(“통일주체국민회의 대의원으로 선거될 수 있는 자는 국회의원의 피선거권이 있고 선거일 현재 30세에 달한 자로서 조국의 평화적 통일을 위하여 국민주권을 성실히 행사할 수 있는 자라야 한다.”), 제43조 제3항(“대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다.”), 제46조(“…조국의 평화적 통일을 위하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을…”)에서 ‘조국의 평화적 통일’이라는 표현이 발견되고, 제38조와 부칙 제10조에서 ‘통일’이라는 용어가 사용된다. 영토조항인 제3조가 그대로 유지된 채 통일 관련 조항이 들어오면서 양자의 관계가 그리고 전문에서 조국의 평화적 통일이 자유민주적 기본질서와 더불어 규정됨으로써 양자의 관계가 헌법해석학적 과제로 대두하였다. 그리고 통일에 관한 중요정책에 관한 심의·결정권이 통일주체국민회의라는 이른바 주권적 수임기관에 부여됨으로써 이미 형식적으로 국민대표기관인 국회가 배제될 뿐 아니라 국민도 통일 문제에 관한 의사 형성에서 배제되는 결과를 낳았다는 점을 주목하여야 한다. 또한, 통일 관련 조항이 수용됨으로써 1972년 헌법은 이전 헌법과 달리 더는 완성헌법이 아니다. 통일되면 최소한 통일 관련 조항을 제거하는 개정이 반드시 있어야 하기 때문이다. 그러나 1972년 헌법의 통일 관련 조항이 진정 통일을 대비하고 준비하려는 목적에서 도입된 것인지는 1972년 헌법의 실제 운영과 그 당시 헌정 상황에 비추어 진지한 고민이 필요하다. 이러한 점에 비추어 1972년 헌법의 통일 관련 조항에 큰 의미를 부여하기는 어렵다.

1980년 헌법은 통일정책에 관한 심의·결정권한이 있던 통일주체국민회의를 폐지하고서 오로지 자문기능에 국한된 평화통일자문회의를 두고(제68조), 그 대신 대통령의 중요정책 국민투표부의권의 예시사항에 “통일…에 관한 중요정책”을 명시한 것(제47조)을 제외하고는 1972년 헌법과 거의 같다. 따라서 영토조항과 통일 관련 조항 사이의 헌법해석학적 문제는 여전히 남았다.

(2) 현행 헌법의 통일 관련 조항

현행 헌법에는 다양한 통일 관련 조항이 있다. 즉 전문에서 “조국의 … 평화적 통일의 사명…” 그리고 제4조에서 “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.”라고 규정하여 현행 헌법은 통일을 국가목표로 설정한다. 그리고 제66조 제3항에서 “대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다.”라고 규정하고, 제69조에서 “… 조국의 평화적 통일…에 노력하여”라고 규정하여 조국의 평화적 통일을 위해서 노력할 것을 대통령의 의무로 규정한다. 또한, 대통령이 필요하다고 인정하면 통일에 관한 중요정책을 국민투표에 부칠 수 있다(제72조). 그밖에 제92조는 평화통일정책 수립에 관한 대통령자문기관으로서 민주평화통일자문회의를 둘 수 있다고 규정한다.

현행 헌법 통일 관련 조항의 특징은 먼저 이전 헌법과 달리 통일에 관한 총론규정인 헌법 제4조를 둔 것이다. 그리고 헌법 제4조에서 이전에 있었던 평화통일이라는 통일정책의 방법적 한계 이외에 자유민주적 기본질서라는 통일정책의 가치적·내용적 한계도 명시적으로 함께 규정한다. 이러한 점은 명시적인 한계를 두지 않았던 과거 서독 기본법의 통일 관련 조항과 구별된다.

그러나 통일조항인 헌법 제4조를 영토조항인 헌법 제3조 다음에 두면서도 양자의 관계를 명확하게 밝히지 않음으로써 영토조항과 통일조항 사이의 대립 여부가 헌법해석학적 문제로 여전히 떠오른다. 특히 헌법 제3조는 헌법이 북한 지역을 포함한 한반도 전역에 대한민국 통치권이 미쳐야 한다는 당위를 규정한 것이지만, 헌법 제4조로 말미암아 헌법 제3조가 실제로 대한민국 통치권이 전면적으로 미친다는 것을 증명하는 것은 아니라는 점을 부정하기 어렵다. 물론 이때 헌법 제3조는 북한 정권의 북한 지역에 대한 통치권을 인정하지 않고 북한 지역에 대한 통치권 행사를 포기하지 않음을 명확하게 선언한다.

또한, 통일 관련 조항으로 말미암아 통일 이후에 최소한 통일 관련 조항을 삭제하는 헌법 개정이 필요하므로, 현행 헌법은 통일 이후에도 그대로 적용된다는 의미의 완성헌법은 아니다. 그렇지만 현행 헌법이 완성헌법이 아니라고 하여서 헌법의 정체성에 영향을 준다고 보기는 어렵다. 오히려 현행 헌법이 통일 과정은 물론 통일 이후에도 영향을 미치려는 의사를 버리지 않기 때문이다. 특히 헌법 제4조가 자유민주적 기본질서라는 가치구속적 요소를 명시함으로써 자기 정체성을 명확하게 드러낸다는 점에서 더욱 그렇다.

통일 관련 조항은 대한민국이 분단국이라는 현실과 북한이라는 정치적 실체를 인정한다. 그리고 헌법 제4조는 ‘특수한 국내문제’를 다룬다는 점에서 국제문제를 다루는 헌법 제5조와 구별된다. 따라서 적어도 사실적 측면에서 북한 지역에 헌법의 효력이 제한적으로 적용됨을 헌법 스스로 인정한 것으로 볼 수 있다. 통일은 분단국을 전제하는데, 분단국은 국가성의 유무와 상관없이 일부 지역을 실효적으로 지배하는 실체가 있음을 뜻하기 때문이다.

통일 관련 조항에서는 1972년 헌법 이래로 현행 헌법까지 계속 ‘조국’이라는 용어가 사용된다. 이것은 유신헌법이라고 부르는 1972년 헌법이 국가주의를 강조하기 위해서 사용한 용어로 보인다. 그러나 기본권 보장을 강화한 현행 헌법 아래에서 ‘조국’에서 국가주의적 의미를 도출하는 것은 적절하지 않다. 따라서 ‘조국’은 ‘조상 때부터 대대로 살던 나라’라는 사전적 의미로 이해하여 통일의 역사적 맥락을 중시하는 것 정도로 이해하는 것이 타당하다.

2. 국가목표규정인 헌법 제4조
(1) 국가목표규정의 개념

국가목표규정(Staatszielbestimmung)은 국가권력(입법부, 집행부, 사법부)에 특정 목적 추구를 법구속적으로 의무 지우는 헌법규정을 말한다. 따라서 국가목적이 언급된 모든 헌법규정이 국가목표규정인 것은 아니다. 국가목표규정은 지속적인 존중이나 특정 과제 이행을 국가에 지시하는 법적 구속력이 있다. 따라서 국가목표규정은 개인의 주관적 권리가 도출되는 전통적인 기본권규정과 구별된다. 그리고 국가목표규정은 실정헌법을 역동적으로 만드는 목적론적 규범구조라는 점에서도 전통적인 기본권규정과 다르다.

국가목표규정은 법적 구속력이 있다. 따라서 규범적 성격이 없어서 법적 구속력이 없는 입법강령(입법프로그램: Gesetzgebungsprogramm)과 구별된다. 입법자에게 구체적 규율정립의무를 부과하는 헌법규정을 입법위임규정이라고 한다. 입법위임규정에서는 입법자에 대한 헌법의 구속적 내용지침이 문제 된다. 따라서 국가목표규정과 달리 입법위임규정은 오로지 입법자만을 수범자로 하고, 집행부와 사법부는 수범자가 아니다. 이러한 점에서 ‘모든 국가기관’이 지속해서 추구하여야 할 목표를 제시하는 데 그치고 구체적인 내용적 지침을 부여하지 않는 국가목표규정은 입법위임규정과 다르다. 그리고 국가의 특별한 조직형태를 규정하는 국가구조규범(Staatsstrukturnorm)과 달리 국가목표규정은 역동적 요소를 특징으로 한다. 국가목표규정은 앞날을 향해서 형성되어야 할 사회적 상태를 지시하고 가야 할 특정한 길을 제시하는 것보다 국가행위의 한계를 덜 엄격하게 설정한다.